石家庄金隅旭成混凝土有限公司与河北天凯土木工程有限公司、大唐信息技术石家庄有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

***市栾城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀0111民初553号

原告：***金隅旭成混凝土有限公司。

统一社会信用代码：91130124757535306M。

住所：***市栾城区窦妪工业区。

法定代表人：ＸＸ，总经理。

委托诉讼代理人：鲍锋云，河北广拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐泽明，公司法务。

被告：河北天凯土木工程有限公司。

统一社会信用代码：91130100672062378Q。

住所：河北省***市裕华区槐安东路谈固大街***号。

法定代表人：李英杰，董事长。

委托诉讼代理人：吴建林、李显，河北龙洲律师事务所律师。

被告：大唐信息技术***有限公司。

统一社会信用代码：91130101398908608C。

住所：***高新区长江大道*号001-301。

法定代表人：张彬，公司总经理。

委托诉讼代理人：高静，公司员工。

第三人：***建设集团有限公司。

统一社会信用代码：91130100107741319Q。

住所：***新华区新合街**号。

法定代表人：王呈肖，董事长。

委托诉讼代理人：李立伟，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。

原告***金隅旭成混凝土有限公司（以下简称金隅公司）与被告大唐信息技术***有限公司（以下简称大唐公司）、河北天凯土木工程有限公司（以下简称天凯公司）、第三人***建设集团有限公司（以下简称建设集团）买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月10日作出（2018）冀0111民初15号民事判决。原告***金隅旭成混凝土有限公司不服该判决，向河北省***市中级人民法院提起上诉。河北省***市中级人民法院于2019年2月19日作出（2019）冀01民终603号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年7月11日公开开庭进行了审理。原告***金隅旭成混凝土有限公司委托诉讼代理人鲍锋云和徐泽明、被告大唐信息技术***有限公司委托诉讼代理人高静、被告河北天凯土木工程有限公司委托诉讼代理人吴建林和李显、第三人***建设集团有限公司委托诉讼代理人李立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告金隅公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告河北天凯土木工程有限公司向原告支付混凝土货款4666137元及违约金189349元（截止到2017年12月21日）（以3307966.9元为基数，自2017年9月21日至2017年11月16日止；以2807966.9元为基数，自2017年11月17日至2017年12月20日止；以4666137元为基数，自2017年12月21日起至还清欠款之日止，以上均按照年利率24%计算）；2.案件诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：1、原告金隅公司下属的高新区分公司与被告天凯公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》，约定原告向被告出售混凝土，用于被告承建的精准扶贫暨智能物联云计算数据中心项目施工中使用，双方对混凝土的品种、强度等级、单价、付款方式、违约责任等进行了约定。合同第5.2条约定：甲方如不按约定时间与乙方计量预拌混凝土供应数量；或不在结算单上签字确认的，拖延7天以上的，该次预拌混凝土供应量以甲方现场签收人员签字验收的《预拌商品混凝土发货单》上的方量为准，货款按混凝土供应量及相应单价计算确定。原告共计向被告供应17339.8方混凝土，总计货款5166137元，被告已支付500000元，尚欠货款4666137元未支付。2、双方签订的合同第6.3条约定：“自2017年6月5日起至2017年9月20日付已供混凝土款的70%；2017年12月15日-20日付清所供混凝土款”。被告未按合同约定时间足额付款。按照双方签订的合同第十一条约定：“甲方迟延付款的，乙方有权中断发货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金，赔偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失”。原告向被告主张违约金，违约金采取分段计算以3307966.9元为基数，自2017年9月21日至2017年11月16日止；以2807966.9元为基数，自2017年11月17日至2017年12月20日止；以4666137元为基数，自2017年12月21日起至还清欠款之日止，以上均按照年利率24%计算。综上所述，原告提出上述诉讼请求，望贵院予以支持，以维护当事人的合法权益。

被告天凯公司辩称，大唐公司开发了精准扶贫项目，我方与大唐公司签订了《地基处理合同》，被告负责地基处理工程，2017年7月11日，大唐公司与***建设集团有限公司签订施工合同，建设集团公司为该工程的总包单位及建设局备案的承包人。2017年12月19日，经原被告结算，原告供应了价值1743580元的混凝土，被告支付了100万元货款，因原告以原材料涨价为由，要求涨价，否则延迟供货，给被告造成损失，被告不得已延迟付款，并于2019年4月24日将剩余货款743580元全部付清。我方对原告提交的3458675元混凝土结算单不认可，因我方从未购买和使用该批混凝土，结算单上也没有我方的签章，原告损失主体错误，其无权向我方主张偿还。原告主张的违约金过高在先，我方不应向原告支付违约金。原告依仗自身优势违约加价、延迟供货在先，我方延迟付款是因双方对此次造成损失无法达成一致，不得已的行为。综上，原告违约在先，诉求与事实严重不符，请求法院查明事实，依法裁判。

被告大唐公司辩称，1、该案件为买卖合同纠纷，我公司不是买卖合同的相对方，也不是该合同保证人，因此要求主张我方承担连带责任没有合同依据。2、我公司是发包人，原告金隅公司为材料供应商，要求主张我公司承担连带责任没有法律依据。

第三人建设集团述称，1、本案系买卖合同纠纷，我方不是买卖合同的当事人，也不存在他人以我公司的名义与原告签订或履行买卖合同的情形，根据合同相对性，建设集团不应承担给付原告货款的责任。2、建设集团与天凯公司不存在挂靠关系，且本案不是建设工程施工合同纠纷，原告要求建设集团在欠付工程款范围内承担连带责任没有依据。综上，请人民法院驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年6月1日，被告天凯公司与被告大唐公司签订《地基处理合同》，合同约定：“发包方为被告大唐公司，承包方为被告天凯公司，工程名称：精准扶贫暨智能物联云计算数据中心项目数据机房楼及柴发楼地基处理工程。”2017年6月15日，原告金隅公司下属的金隅公司高新区分公司与被告天凯公司签订了《预拌商品混凝土买卖合同》，约定原告金隅公司向被告天凯公司供应混凝土，用于被告承建的位于***市精准扶贫项目。预拌商品混凝土买卖合同中对混凝土品种、强度、等级、单价、订货与发货、违约责任等作出具体约定。违约责任为：甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金。2017年7月11日，被告大唐公司作为发包方与第三人建设集团作为承包方就案涉北斗卫星导航系统和定向声波系统产业基地签订了资质等级为施工总承包壹级的施工合同，合同工程概况：3、工程标段：10#工程施工总承包；4、结构类型：框架结构，数据机房楼地上5层、柴发楼地上3层。合同明确约定发包人（大唐公司）分包内容为地基处理。后第三人建设集团将其承包的项目工程的劳务部分分包给河北文泰建筑劳务分包有限公司，将土建、土建装修等（包含钢筋捆扎、砼浇筑及养护、模板制作及安装）分包给河北正丰土木工程有限公司。

2017年12月19日，原告金隅公司与被告天凯公司就被告天凯公司购买使用的混凝土进行了结算，被告天凯公司欠付原告金隅公司混凝土款1743580元，该欠款双方均予认可。2017年11月16日被告天凯公司给付原告金隅公司混凝土款500000元；2017年11月27日被告天凯公司给付原告金隅公司混凝土款500000元；2019年4月24日被告天凯公司给付原告金隅公司混凝土款743580元。

本院认为，该案系买卖合同纠纷，原被告及第三人应基于买卖关系确定双方当事人的权利与义务。《中华人民共和国合同法》第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告金隅公司与被告天凯公司签订的《预拌商品混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，原被告应按照该合同的约定履行义务、享受权利。原告金隅公司与被告天凯公司对2017年12月19日的结算单、被告天凯公司欠付原告金隅公司混凝土款1743580元、被告天凯公司已分三次向原告金隅公司结算清这一事实，双方均无异议，本院予以确认。现本案的争议焦点是原告金隅公司向案涉项目供应的价值3467925元混凝土款应由谁给付。原告金隅公司请求被告天凯公司予以给付，提交了与天凯公司签订的《预拌商品混凝土买卖合同》，对此本院认为，原告金隅公司与被告天凯公司签订了《预拌商品混凝土买卖合同》用于被告天凯公司从被告大唐公司处承包的案涉工程的地基部分，但该案涉的地上主体部分已由被告大唐公司承包给了第三人建设集团。结合原告金隅公司提交的工人杨洪岗与原告金隅公司的站内调度的短信通话内容可知，案涉项目的基础、垫层、路面硬化等施工部位所使用的混凝土的使用单位为被告天凯公司，这一事实与原告金隅公司与被告天凯公司2017年12月19日的两份结算单的施工部位相吻合，故此本院认定案涉项目的基础部位所使用的混凝土系被告天凯公司向原告金隅公司所购买，被告天凯公司应对结算单上所确定的数额承担还款责任，被告天凯公司已将两份结算单上的款项给付清，故被告天凯公司无需再向原告金隅公司承担还款责任，但其应向原告金隅公司承担逾期还款赔偿金。原被告在合同中约定了赔偿金的计算方式为日千分之二，该赔偿金约定的过高，由于被告天凯公司逾期付款造成了原告金隅公司在资金使用上的损失，故本院酌定赔偿金的计算应按银行贷款利率计算。经查询中国人民银行发布的贷款基准利率为年利率4.35%。2017年12月19日原被告签订了两份结算单，故赔偿金应自2017年2月20日起算，2017年11月16日被告天凯公司已支付原告金隅公司混凝土款500000元，应予扣除。自2017年12月20日至2017年12月27日按1243580元为基数，赔偿金数额为1037.45元，自2017年12月28日至2019年4月24日按743580元为基数，赔偿金数额为42625.47元，赔偿金共计43662.92元。但对于案涉项目的主体部分系第三人建设集团作为总承包人，第三人将土建（包括砼建筑）等部分分包给河北正丰土木工程有限公司，再结合原告金隅公司提交的工人杨洪岗与原告金隅公司的站内调度的短信通话内容可知，案涉项目中除了被告天凯公司的施工部位外的混凝土的使用单位为第三人建设集团。根据合同相对性，第三人作为案涉项目的总承包方，在建设过程中第三人也系混凝土的使用方，故对于3467925元混凝土款的给付问题，原告金隅公司应向第三人建设集团和第三人建设集团对案涉项目分包方河北正丰土木工程有限公司主张权利，经本院向原告金隅公司释明，原告金隅公司明确表示不追加河北正丰土木工程有限公司作为本案的当事人参加诉讼，故对此本案不予处理，原告金隅公司可另案向其主张权利。被告大唐公司作为案涉工程的发包人，其与原告金隅公司并不存在商品混凝土买卖合同关系，故在本案中被告大唐公司不承担向原告金隅公司给付混凝土款的责任。关于原告金隅公司与被告天凯公司签订的补充协议，该补充协议仅是对所购买的混凝土的价格进行了约定，并不能证实被告天凯公司实际购买了原告金隅公司的混凝土。关于罚款单的证明效力，原告金隅公司提交了被告天凯公司出示的罚款单用于证实在案涉工程主体施工期间混凝土的使用单位为被告天凯公司，被告天凯公司对此罚款单不予认可，据此本院认为，该罚款单四份作出的时间为2016年，存在明显瑕疵，且被告天凯公司无权对原告金隅公司作出罚款的决定，原告金隅公司未提交其他证据证实该罚款单出处及来源具有合法性，故本院对该罚款单的证明效力不予认定。关于在原告金隅公司提交的发货单中，其与被告天凯公司所无异议的结算单和有异议的结算单中出现的相同工人的签名，本院认为，作为建筑行业，建筑工人流动性比较大，在系同一工地跟随不同的建筑公司进行施工的可能性比较大，据此依据同一工人在不同的发货单上签名，认定为同一施工单位有失公平，应结合其他证据进行综合认定。故对此本院对原告金隅公司提交的该证据不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，判决如下：

一、被告河北天凯土木工程有限公司在本判决生效后三日内给付原告***金隅旭成混凝土有限公司违约金43662.92元；

二、驳回原告***金隅旭成混凝土有限公司对被告大唐信息技术***有限公司、第三人***建设集团有限公司的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45,644元、诉讼保全费5000元，共计50644元由原告***金隅旭成混凝土有限公司负担38371元，被告河北天凯土木工程有限公司负担12273元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省***市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起七日内预交上诉费45644元(收款人：河北省***市中级人民法院，开户行：河北银行华兴支行，账号：62×××47)。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　邢　辉

人民陪审员　　张会江

人民陪审员　　魏瑞平

二〇一九年七月十五日

书　记　员　　邢晓蕊