四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司、北京中领鑫渤建筑节能科技有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏08民终1889号 上诉人（原审被告）：四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司，住所地成都市武侯区二环路南二段17号1栋1**9层80号。 法定代表人：***，该公司副总裁。 委托诉讼代理人：***，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京中领鑫渤建筑节能科技有限公司，住所地北京市通州区九棵树东路甲442号A座601。 法定代表人：于中领，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京乾成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）***88号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司（以下简称上辰公司）因与被上诉人北京中领鑫渤建筑节能科技有限公司（以下简称北京建筑公司）、中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初4482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上辰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者查明事实后改判；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.上诉人与北京建筑公司不存在合同关系，一审法院以《淮安月桂园西苑安置工程二、三区防水专业工程施工班组退场及工程结算事项洽商会议纪要》、《淮安月桂园西苑安置工程二、三区防水工程退场洽商会议纪要》认定双方合同关系及结算数额、付款时间于法无据。会议纪要内并无上诉人公司公章，上诉人的公司人员***系作为见证人签字。上诉人与**签订的《委托代理人授权委托书》排除了转委托的效力，***的签字行为不因上诉人对**的授权而有效。即使一审法院认定上诉人与**是挂靠关系，应当追加**为第三人以查明事实，一审法院未追加属于程序错误。2.在违法转包的前提下，一审法院认定中冶天工公司不承担连带责任属于适用法律错误。 北京建筑公司辩称，（2021）苏0804民初754号民事裁定书认为***接受上辰公司或**的委托办理项目管理、项目结算、收取工程款事务，即***的行为等同于上辰公司。上诉人认可的人员在会议纪要上签字，是上辰公司的真实意思表示。结算单上有三方签字，并非只有***及北京建筑公司签字，且有上诉人认可的***的签字，故本案不需要追加**为第三人。 中冶天工公司辩称，1.中冶天工公司与北京建筑公司不存在任何合同关系与经济往来，根据北京建筑公司提交的会议纪要、结算书等证据可以证明，与北京建筑公司进行结算的主体是上辰公司，结算款支付主体也是上辰公司，中冶天工公司仅是居中协调的第三方，不应承担任何支付责任。上辰公司明确授予**全权处理涉案工程施工以及结算事宜，可以认定**是在建设施工中代表上辰公司，**及其管理人员所有的行为应当由上辰公司承担责任，本案无须追加**为当事人。2.首先，根据最高法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要精神，中冶天工公司不是涉案项目的发包人，北京建筑公司不具备可以突破合同相对性的实际施工人的法定条件。其次，中冶天工公司不欠付上辰公司工程款，目前项目没有竣工，更没有结算，上辰公司起诉中冶天工公司索要工程款，已被（2022）苏0804民初356号生效判决驳回。在（2021）苏08民终2929号***案中亦判决上辰公司承担支付责任，中冶天工公司不承担任何责任。综上，一审判决正确，请求二审维持原判。 北京建筑公司一审起诉请求：1.判令上辰公司、中冶天工公司连带共同支付北京建筑公司工程款879297元及利息（以439648.5元为基数，从2019年9月13日起按照年利率3.85%计算至实际支付之日止；以439648.5元为基数，从2020年1月25日起按照年利率3.85%计算至实际支付之日止）；2.判令上辰公司、中冶天工公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年11月，案外人淮安园兴投资有限公司与中冶天工公司签订《月亮湾桂花园西苑安置工程施工合同》，将月亮湾桂花园西苑安置工程发包给中冶天工公司。2017年3月27日，中冶天工公司与四川东嘉建筑工程有限公司（以下简称四川东嘉公司）签订《施工分包合同》，中冶天工公司将月亮湾桂花园西苑安置工程的桩基、土方、土建及水电安装及室外管网等配套工程分包给四川东嘉公司。2017年5月17日，四川东嘉公司名称变更为上辰公司，其于2017年8月8日与中冶天工公司签订《施工分包合同》，将月亮湾桂花园西苑安置工程中的防水工程分包给上辰公司。上辰公司又将其分包的防水工程中的二、三区防水工程以劳务分包的形式分包给北京建筑公司施工，双方未签订书面的分包协议。 2019年1月26日，中冶天工公司与上辰公司另行签订《工程施工分包补充合同》，对《施工分包合同》约定的工程承包范围和工程内容进行调整。双方同意以现有工程现状作为分隔界面（具体以双方书面确认或第三方公证为准），对已完工程办理结算，自本协议签订之日起双方办理结算事宜，未完剩余工程由承包人收回后自行组织实施。 2019年8月4日，三方又达成《淮安月桂园西苑安置工程二、三区防水专业工程施工班组退场及工程结算事项洽商会议纪要》（以下简称《会议纪要》），载明：1、月桂园西苑安置工程二、三区于中领防水劳务班组同意以现有工作界面与上辰公司办理结算并退场，由双方确认防水专业工程施工过程中依据图纸实际完成工程量为结算计算依据，工程结算依据双方签约综合单价计价办理最终结算（见附表）。2、上辰公司与于中领防水劳务班组自本备忘录签订后办理完最终结算，最终结算工程款按95%支付，剩余5%为质保金，缺陷责任期24个月，期满后，在5个工作日内付清5%的尾款（以上比例皆无息），扣除5%质保金余额款分两次支付，其中中秋节支付第一笔结算款，支付比例为未付余额结算款的50%，在2020年1月中旬春节前支付第二笔应付工程结算款付清（不含5%质保金）。工程结算款分批次支付委托上辰公司，中冶天工公司负责监督实施。3、经中冶天工公司协商、上辰公司现场负责人（***、***）书面确认，同意按以上条款办理工程最终结算为计算费用依据。**等在中冶天工公司淮安月桂园西苑项目部处签字，***在上辰公司现场代表处签字，北京建筑公司在于中领、***防水劳务班组处盖章。该《会议纪要》附表《工程结算核定单》载明：工程最终结算金额为2071597元，扣除5%质保金及已付进度结算款后还应支付工程款879297元。同日，上辰公司与北京建筑公司签订《分包工程结算书》，***在该结算书上备注：同意支付工程款2071597元，***在该结算单上以见证人名义签字。2019年5月21日，上辰公司、中冶天工公司与北京建筑公司达成《淮安月桂园西苑安置工程二、三区防水工程退场洽商会议纪要》，确认了工程单价。北京建筑公司索要剩余欠款未果，遂向法院提起本案诉讼。 一审另查明，2017年6月20日，上辰公司向中冶天工公司出具《委托代理人授权委托书》，内容为：上辰公司的法定代表人***委托**为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义就贵公司工程，负责工程洽谈、签署工程施工合同文件，并全权代表我处理在本工程施工过程中的项目管理、工程结算、收取工程款、交工验收等所有相关事宜。代理人所签署的一切有关文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，代理人无权转让委托权。委托期限自2017年6月20日至工程交工验收、工程款付清后失效。 一审庭审中，上辰公司提供其公司与中冶天工公司签订的施工分包合同、月亮湾桂花园西苑安置工程施工合同各一份。上辰公司认为上述两份合同中工程内容完全一致，证明案涉工程（整体转包工程）由中冶天工公司违法转包给上辰公司。 一审庭审中，上辰公司陈述，据了解案涉工程防水系***挂靠北京建筑公司施工，北京建筑公司诉请标的实际权利人应当是***，现在***已经去世，在北京建筑公司不能提供合同的前提下，主张相应的工程款没有事实依据。北京建筑公司陈述***确实是其单位的管理人员，但施工地点不在淮安市，与本案无关。庭审中，上辰公司未提供相关证据证明***在本案中为挂靠法律关系，故对上辰公司该项主张，法院不予采纳。 一审庭审中，上辰公司要求追加**为本案的共同被告，北京建筑公司认为**代表上辰公司商谈涉案工程的合同事宜，明确不要求追加**作为本案的共同被告。法院认为，上辰公司出具授权委托书给**，北京建筑公司有理由相信**的行为代表上辰公司，且北京建筑公司在本案中不要求追加**作为本案的共同被告参与本案诉讼，故对上辰公司该项申请，法院不予采纳。 一审庭审中，中冶天工公司提供月亮湾桂花园防水专业分包工程分包合同。用以证明中冶天工公司与上辰公司依法签订分包合同，将涉案防水工程分包给上辰公司，分包单位具有相应资质的单位进行施工，中冶天工公司认为其与上辰公司之间签订的合同为有效合同。上辰公司质证意见为：对于这份分包合同，形式上的真实性认可，但是该份分包合同仅用于备案，并非双方实际履行合同，不能阻却中冶天工公司整体违法转包的事实。 在关联案件***诉淮安园兴投资有限公司、中冶天工、上辰公司、**劳务合同纠纷一案中，（2021）苏08民终3385号判决书中第十页载明：一审判决书第10页第1行、第2行认定“中冶公司将案涉工程分包给有资质的上辰公司，中冶公司在本案中无过错”，与禁止将建设工程拆解分包的法律强制性规定相悖，故一审法院上述表述不当，二审法院予以纠正。 一审法院认为，上辰公司分包工程后，又将部分分项工程分包给北京建筑公司施工，双方之间的分包合同应为无效合同，但因发包方已实际接收到北京建筑公司所完成的工程，并且北京建筑公司与上辰公司之间也已就北京建筑公司所完成的工程价款完成了结算，故上辰公司应当按《会议纪要》的约定向北京建筑公司支付工程款。 上辰公司虽不认可与北京建筑公司之间存在合同关系，也不认可***与北京建筑公司的结算结果。但根据上辰公司向中冶天工公司出具的《委托代理人授权委托书》，**代表上辰公司全权处理本案所涉工程施工以及结算等事宜，而***根据**的委托参加相关结算事项洽商会议，后又根据《会议纪要》的要求与北京建筑公司进行结算并签订结算协议，其法律后果理应由上辰公司承担。上辰公司认可**系挂靠其公司承接案涉项目，**在上辰公司承包案涉工程多份分包合同中均作为代理人签字。上辰公司亦出具《委托代理人授权委托书》授权**以其名义负责工程洽谈、签署工程施工合同文件，并全权代表处理在本工程施工过程中的项目管理、工程结算、收取工程款、交工验收等所有相关事宜。因而**对案涉工程施工与结算具有主导权，上辰公司与**之间名为委托，实质构成挂靠关系。***系受**委托参加相关结算事项洽商会议，根据《会议纪要》约定，防水班组与上辰公司办理结算，并形成最终结算书。双方结算的法律后果亦应由上辰公司承担，故上辰公司所提欠付北京建筑公司的工程款应当由**或者其他当事人负担，其与北京建筑公司之间不存在合同关系不应承担付款责任的抗辩理由不能成立，法院不予采纳。至于上辰公司与挂靠人**之间的权利义务关系，其可在承担责任后另行处理。且上辰公司与中冶天工公司之间的分包协议终止后，根据约定也是由上辰公司直接与中冶天工公司就所完成工程进行工程款结算，故上辰公司称工程款应由案外人**承担而与其公司无关的抗辩理由不能成立。 关于中冶天工公司是否应对北京建筑公司的工程款承担付款责任。法院认为，中冶天工公司系本案所涉工程的总包方，该公司将涉案工程拆解分包给上辰公司进行施工，违反法律强制性规定，该转包合同应认定为无效合同，对上辰公司辩解其与中冶天工公司分包合同为无效合同，法院予以采纳。由于上辰公司与中冶天工公司之间至今尚未进行最终结算，中冶天工公司已经明确表示其已不欠付工程款。庭审中，北京建筑公司及上辰公司均未举证证明中冶天工公司的具体欠款数额及应支付欠款具体时间，故北京建筑公司要求中冶天工公司承担责任依据不足，且根据《会议纪要》内容，北京建筑公司工程结算款分批次支付委托上辰公司，中冶天工公司只负责监督实施，现北京建筑公司要求中冶天工公司支付工程款缺乏合同依据，对北京建筑公司要求中冶天工公司承担付款责任的请求法院不予支持。 关于欠付北京建筑公司的工程款数额和利息起算点。《会议纪要》附表载明还应支付北京建筑公司工程款879297元。根据《会议纪要》规定，应分别于2019年中秋节、2020年1月中旬春节前支付北京建筑公司两笔工程款，法院对北京建筑公司主张利息的时间节点予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。北京建筑公司主张按照年利率3.85%计算利息无事实和法律依据，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，判决：一、上辰公司于判决生效后十日内给付北京建筑公司工程款879297元及利息（以439648.5元为基数，从2019年9月13日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以439648.5元为基数，从2020年1月25日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回北京建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12593元，由上辰公司负担。 二审中，上诉人提交合作协议书，证明2017年3月27日之前上辰公司和中冶天工公司是合作关系，之前所有的施工都是以中冶天工公司的名义和施工单位签订施工合同，防水工程实际上是中冶天工公司在2017年8月8日之后才分包给了上辰公司。中冶天工公司质证意见为，根据会议纪要结算单的内容，证明上辰公司是结算以及付款主体，与该合作协议书以及合同签订时间都没有任何关系，多份证据证明上辰公司实际于2016年进场施工。北京建筑公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。经查，该证据不能达到上诉人的证明目的。 本院经审理，确认一审查明的事实。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。经查，在***诉淮安园兴投资有限公司、中冶天工公司、上辰公司、**劳务合同纠纷一案中认定***所从事的工作由**安排，**和***构成劳务合同关系。上辰公司向中冶天工公司出具《委托代理人授权委托书》，授权**代表上辰公司全权处理本案所涉工程施工以及结算等事宜，而***根据**的委托参加相关结算洽商会议，上辰公司认可**系借用其资质组织施工。本案中，根据中冶天工公司与上辰公司签订的《工程施工分包补充合同》约定（暂）结算范围包括已完防水工程，上辰公司授权代理人***负责工程交接工作：已完及未完工程分割界面、材料清理、盘点、现场剩余材料处理与移交确认工作，解决前期遗留劳务纠纷、债务、债权、谈判等事项工作。双方同意以现有工程现状作为分隔界面，对已完工程办理结算，自本协议签订之日起双方办理结算事宜。第六条约定，若暂结算的工程款不足以支付欠付工程款、材料款、租赁费及其派生的其他支付等费用，由**补足支付，承包人与分包人不承担责任。上辰公司、中冶天工公司在合同中均盖章签字确认，***作为**授权委托人签字。而《会议纪要》第4条约定：经中冶天工公司协商、上辰公司现场负责人（***、***）书面确认，同意按以上条款办理工程最终结算为计算费用依据。***在上辰公司现场代表处签字；在《分包工程结算书》中，***在项目经理处签字，***在分包单位法人或者委托人处签字。由此可见，上诉人与被上诉人之间的退场洽商及结算协议是各方落实《工程施工分包补充合同》的具体行为，上诉人对结算书不予认可，但未提供证据证明双方对于防水工程另存在其他结算的事实，故其上诉理由证据不足。上辰公司出具授权委托书给**，上诉人与中冶天工公司签订的退场、结算的补充合同约定了上诉人对***的授权，故***、***参与结算的行为对上诉人有约束力。北京建筑公司一审并未要求追加**作为共同被告，二审中各方均表示无法联系**，上诉人主张为了查清事实而请求追加**为第三人的上诉理由于法无据，本院不予采纳。对于上辰公司与**之间的权利义务关系，其可在承担责任后另行处理。 上诉人上辰公司主张中冶天工公司应承担连带付款责任的上诉理由无法律和合同依据，且北京建筑公司对于判决驳回其要求中冶天工公司承担连带责任的一审诉讼请求并未提出上诉，应视为其对一审处理结果的认可，上辰公司的上诉理由亦不能免除或者减轻其法律责任，上辰公司如认为被上诉人中冶天工公司欠付其工程款，可凭相关证据向中冶天工公司主张权利。 综上，上诉人上辰公司的上诉理由无证据支持，其上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12593元（已预交），由上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　弘 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年九月一日 书记员　谈　晓