某某*计算机网络工程有限公司、某某维港汇商业管理有限公司合同纠纷二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏07民终4167号

上诉人（原审原告）：*****计算机网络工程有限公司，住所地***市海州区。

法定代表人：李立成，该公司经理。

委托诉讼代理人：范斌、金丹丹，江苏尚扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***维港汇商业管理有限公司，住所地***市海州区。

法定代表人：李家路，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘娜，该公司法务。

委托诉讼代理人：苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。

上诉人*****计算机网络工程有限公司（以下简称**公司）与上诉人***维港汇商业管理有限公司（以下简称维港汇公司）合同纠纷一案，不服***市海州区人民法院（2017）苏0706民初8928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、在一审判决基础上，判令维港汇公司另行承担违约金19994.56元；2、本案诉讼费用由维港汇公司承担。事实与理由：一、《工程合同》无需**公司提供资质且**公司有资质，故本案系有效合同。二、维港汇公司作为违约方应当按照《工程合同》约定承担对方合同总额的20%违约金即19994.56元。

维港汇公司答辩称：**公司的上诉理由不能成立。一、涉案商务大厦收银、内网设施、背景音乐等电子工程不是**公司施工的，**公司与维港汇公司之间没有施工合同关系。商务大厦的监控系统一大部分是南通佰富华集团施工的，另外一部分监控系统是联通公司安装的，一开始不收费，后来维港汇公司每月支付5000元，所以涉案工程与**公司没有任何关系。经核对安防合同上仅在第五页有公章，而且这个公章与维港汇公司的公章不一致，合同其他页没有骑缝章，包括附件均没有。**公司提供的验收证明也没有维港汇的公章确认，又联系不上，不能确认验收单上的是否为本人签字。而且验收单有多页仅有最后一页有的签字，明显与常理相悖，所以要求对合同上的公章与维港汇的公章进行鉴定。二、即使**公司与维港汇公司之间存在合同关系，因**公司没有监控安装资质，合同也是无效的。三、关于违约金和利息，因**公司与维港汇公司之间不存在施工合同关系，所以就不存在违约金和利息，且在一审中**公司放弃利息。另外一审法院认定合同无效，所以也就不存在违约金。

维港汇公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判维港汇公司不承担责任或将本案发回重审；2、本案—、二审诉讼费用由**公司承担。事实与理由：涉案商务大厦内网设施、背景音乐等电子工程不是**公司施工，商务大厦的监控系统一大部分是南通佰富华集团施工的，另外一部分监控系统是联通公司安装的，一开始不收费，后来维港汇公司每月支付5000元，所以涉案的工程与**公司没有任何关系。

**公司答辩称：维港汇公司的上诉理由与事实均不能成立。一、在一审中维港汇公司否认的身份，认为不是他们公司的员工，后来**公司通过工商登记查询，能够证实是维港汇公司的执行董事，并且其所占的股份为该公司的40%。同时我方提供验收报告中还有维港汇公司的员工朱家胜的签字。上述证据足以证实涉案的网络工程是**公司做的，对款项已经确认，因此一审判决维港汇公司给付工程款是符合法律规定的。二、联通公司是网络公司，只提供网络支持，设备购买、安装不是联通公司的业务。三、一审法院没有支持**公司要求维港汇公司支付违约金的诉求，我方对此已经提出上诉。

**公司向一审法院起诉，请求判令：1.维港汇公司给付工程款99972.84元，并从应给付之日计算利息（从验收合格之日即2016.11.3日至实际给付之日，按照银行同期贷款利率）；2.维港汇公司给付违约金19994.56元，以上合计119967.4元；3.维港汇公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2016年，**公司（乙方）与维港汇公司（甲方）签订工程合同一份，维港汇公司将***市维港汇商场视频监控系统、背景音乐、收银内网等发包给**公司施工，包工包料，费用为99972.84元，付款方式为：预付款29991.85元于本合同生效后10个工作日内支付，工程进度款59983.7元（价款的60%）按工程进度经工程验收确定后10个工作日内支付，尾款9997.28元（价款的10%）工程验收合格后40个工作日内支付。违约责任为：双方同意，在履行协议的过程中，双方对因自身原因给对方造成的实际损失承担赔偿责任，违约方应承担对方合同总额的20%违约金。该合同附件列明了视频监控系统设备及材料报价清单，含设备及材料费（设备名称、型号、品牌、数量、单价）、安装费、管理费及税金。

2016年11月3日，**公司出具维港汇商场视频监控系统工程验收报告，施工质量抽查验收合格、技术验收合格，表4验收结论汇总表中，**公司员工朱家胜签名确认，验收小组领导签名处为签字确认。系维港汇公司的执行董事。

**公司还向一审法院提交以下证据：1.录音资料一份，为证明**公司法定代表人与维港汇公司项目负责人电话联系，确认**公司于2016年9月进场至10月3、4日竣工；2.照片打印件，为证明**公司提供的设备还在维港汇公司处正常使用。维港汇公司的质证意见为：1.录音合法性有异议，需经同意才可以录音，维港汇公司是2017年5月28日开业，不是录音所述的时间；2.照片打印件不能证明**公司的证明目的，不能证明是**公司安装。

维港汇公司提交以下证据：1.海州区工薪之家鞋服批发城出具的证明一份，载明***维港汇一二层由南通佰富华集团承租，开设工薪之家鞋服批发城，期间所有装潢（包括木工、电工、油漆工、监控设备等）全有集团门店自行负责；2.海州区工薪之家鞋服批发城出具的视频监控设备清单、收银管理系统清单、网络系统搭建、背景音乐系统、防盗系统清单；3.工商信息打印件，为证明是苏辉公司法定代表人及普惠贤公司的董事。**公司的质证意见为：1.证明和本案无关联性，如果由南通佰富华承租应由其出具证明，且不符合证据形式；2.关联性有异议；3.工商信息与本案无关联性。

一审庭审中**公司明确表示对其主张的利息和违约金，现只主张违约金。**公司未提供相关监控系统安装资质。

一审法院认为，**公司与维港汇公司签订工程合同，**公司未举证证明其具备相关施工资质，合同无效。本案的争议焦点为：**公司是否按约履行了合同义务。维港汇认为**公司未实际施工，是由其他公司对涉案工程施工，但**公司提供的工程验收报告中有维港汇公司执行董事签字确认，虽还系其他公司的法定代表人或董事，但的其他身份不影响其作为维港汇公司执行董事的身份，故一审法院对工程验收报告予以采信。维港汇公司虽提供了海州区工薪之家鞋服批发城的证明及清单等，但该证据仅为清单，不能证明是否为其施工，亦不足以达到推翻工程验收报告的证明力。**公司完成工程并验收合格，维港汇公司应按约给付工程费用99972.84元。关于**公司主张的违约金和利息，**公司一审庭审中明确表示仅主张违约金，其放弃利息是对其自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许；关于违约金，**公司主张按照合同约定以合同总额的20%计算，为19994.56元，因双方合同无效，违约金条款亦无效，对**公司的违约金主张，一审法院不予支持。

综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、维港汇公司于判决生效后十日内给付**公司工程款99972.84元；二、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费2699元，由**公司负担399元，维港汇公司负担2300元（**公司已预交，维港汇公司将此款与上述款项一并给付**公司）。

本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审诉讼期间，**公司提交了涉案项目材料购买的相关凭证，证明**公司履行了与维港汇公司之间的工程合同的安装及验收义务。维港汇公司质证认为，对三性均有异议，从销售清单可以看出时间都是在2016年9月25日、9月23日，根据**公司提供的合同竣工日期2016年9月25日明显违背常理。维港汇公司现场了解也没有摄像机与录相机。没有销售的收据或者正规发票予以印证，也没有打款记录，汇款记录予以印证。根据民诉法解释第一百一十五条规定，单位出具证明不仅单位要加盖公章，而且要有负责人签字或者经办人签字。

维港汇公司提供以下新证据：维港汇公司员工工资表，证明不是维港汇公司的员工，他只是挂名的执行董事，其在多家公司任法定代表人以及董事，他的行为不是职务行为，维港汇公司也没有授权他参与监控系统的安装施工。还证明朱家胜不是维港汇公司的员工。**公司质证意见为：对证据的关联性有异议，案涉的工程发生在2016年，而维港汇公司提供的是2018年的工资表，并不能反映2016年时、朱家胜的状况。且薪资的发放有多种形式，有年薪、月薪等形式，虽然在其他公司也有任职，但是法律并未禁止他的多家任职行为，而**公司提供的工商登记已经足以证实系维港汇公司的执行董事的身份。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、涉案的工程合同是否有效，违约金是否应当予以支持；2、涉案合同是否实际履行完毕，维港汇公司主张涉案的设备安装是由案外人完成有无证据证实？

关于第一个争议焦点问题，本院认为，双方当事人签订的工程合同约定由**公司对维港汇商场内新建视频监控系统、背景音乐、收银内网等以包工包料的方式进行，该合同内容并不涉及需要取得建筑施工企业相关资质的项目。维港汇公司主张需要公安部颁发的安防资质，对此，本院认为，维港汇公司主张的安防资质涉及的工程内容与本案并不完全相同，亦不属于建设工程施工企业所必须具备的资质，且双方当事人均确认本案不是建设工程施工合同。对于维港汇公司主张合同落款处的印章不是其公司印章，维港汇公司在本案一审期间已明确确认了该印章系其公司印章，其二审期间作出相反的陈述未作出合理解释，故本院对其鉴定印章真伪的申请不予准许，对其该主张不予支持。综上，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，维港汇公司未按合同约定的时间履行给付工程款的义务，应承担违约责任，故本院对**公司要求维港汇公司承担合同总额的20%违约金19994.56元的主张依法予以支持。一审判决该部分事实认定不当，本院依法予以纠正。

关于第二个争议焦点问题，本院认为，**公司一审期间已提交验收报告，该验收报告由维港汇公司的执行董事签字，并提交的录音，证明**公司已于2016年10月履行完毕涉案合同，于2016年11月3日验收。二审期间，**公司提交了其购买材料的相关证据，以进一步证明其实际履行了合同。对于维港汇公司提交的2018年的工资表，不能否定是其公司执行董事的身份，亦不能证明无权签字确认验收报告。对于朱家胜的身份，**公司一审期间陈述朱家胜是**公司的员工，二审期间陈述朱家胜是维港汇公司的员工，对此，**公司无证据予以证实，本院对此不予确认。对于维港汇公司主张涉案项目是由南通佰富华集团与联通公司进行施工的，其一审期间提供的证明及清单不能证明是由南通佰富华集团施工的，其亦未提供证据证明联通公司进行了施工，同时，维港汇公司陈述南通佰富华集团承租维港汇一、二层的时间是2016年12月至2017年12月，该时间是在**公司完成涉案合同之后，即使案外人进行了相关的门店装修，也与**公司无关。故本院对维港汇公司的上诉请求及理由均不予支持。

综上，**公司的上诉请求成立，一审判决关于违约金部分的事实认定不当，判决结果错误，本院依法予以纠正。维港汇公司的上诉请求及理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持***市海州区人民法院（2017）苏0706民初8928号民事判决第一项；

二、撤销***市海州区人民法院（2017）苏0706民初8928号民事判决第二项；

三、***维港汇商业管理有限公司于本判决送达之日起给付原告*****计算机网络工程有限公司违约金19994.56元。

一审案件受理费2699元（*****计算机网络工程有限公司已预交），由***维港汇商业管理有限公司负担；二审案件受理费2699元（***维港汇商业管理有限公司已预交2699元、*****计算机网络工程有限公司已预交300元），由***维港汇商业管理有限公司负担2699元，*****计算机网络工程有限公司预交的300元本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　万子榕

审 判 员　　程　艳

二〇一九年三月二十六日

法官助理　　蒋　寻

书 记 员　　张　丹

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。