富强建筑材料租赁、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔02民终3569号

上诉人（原审原告）富强建筑材料租赁，住所地：贵州省六盘水市钟山区，统一社会信用代码：92520201ＭＡ6ＧＱ1ＹＲ46。

经营者罗南虎。

委托诉讼代理人杨春，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：××。

委托诉讼代理人熊艺，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：××。

被上诉人（原审被告）**，男，1983年3月20日出生，汉族，住四川省泸县。

被上诉人（原审被告）刘钟海，男，1981年3月15日出生，汉族，住四川省泸县。

被上诉人（原审被告）**，男，1966年12月5日出生，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人石强，系四川贤才律师事务所律师，执业证号：××。

被上诉人（原审被告）泸州市春华建筑劳务有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区慈善路14号2号楼3层，统一社会信用代码：9150502662754772D。

法定代表人肖福春，系该公司总经理。

被上诉人（原审被告）中铁十八局集团第四工程有限公司，住所地：天津市双港工业区丽港园33号，统一社会信用代码：91120116794956935P。

法定代表人王志军，系该公司总经理。

委托诉讼代理人杨帝，男，系该公司员工。

原审被告六盘水市水城河治理开发建设有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区明湖路，统一社会信用代码：91520200556315298。

法定代表人何芳，系该公司总经理。

上诉人富强建筑材料租赁因与被上诉人泸州市春华建筑劳务有限公司（以下简称“泸州春华公司”）、中铁十八局集团第四工程有限公司（以下简称“中铁十八局四公司”）、**、刘钟海、**及原审被告六盘水市水城河治理开发建设有限公司（以下简称“水城河治理公司”）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初6416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

富强建筑材料租赁上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判被上诉人泸州春华公司、中铁十八局四公司、**、刘钟海、**向上诉人支付工程款1748638.9元（含工期内工程款870079.2元、工期外超期费8785597元）；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人未对建筑外架进行整改加固、及时拆除系事实认定错误。《关于9#楼外脚手架拆除的函》、《关于9#号楼脚手架加固整改紧急通知》、《关于9#楼外脚手架拆除问题会议纪要》、《告诫书》不能证实上诉人存在未整改和未及时拆除的行为。首先，形成于2019年3月4日的《关于9#号楼脚手架加固整改紧急通知》及2019年10月16日的《关于9#楼外脚手架拆除的函》的受送达方，即被告知人系泸州春华公司而非上诉人。事实上，上诉人也从来没有收到来自中铁十八局四公司、泸州春华公司、**等人的整改和拆除通知。其次，《关于9#楼外脚手架拆除问题会议纪要》形成的时间为2020年6月10日，会议纪要仅能客观证实上诉人在参会时表达了要求支付工程款的诉求，不能证实上诉人存在阻碍拆除和拒绝整改的行为。最后，《告诫书》形成于2020年6月15日，但该告诫书并未载明惩戒事由，结合关于9#楼外脚手架拆除问题会议的召开时间及庭审查明案涉脚手架拆除于2020年6月14日拆除的事实，亦可见上诉人不存在拒绝拆除的事实。二、案涉脚手架存在超期使用情形，原审法院未查明案件事实即驳回超期工程款的判决错误。首先，案涉《内外脚手架工程劳务分包合同》约定工期为18个月，超期单价为0.1元/天/m2，结合上诉人于2017年7月9日进场施工的事实可见18个月的工期于2019年1月9日届满。其次，**于2018年12月25日向中铁十八局四公司出具的《委托付款证明》载明上诉人全部施工完成的工程量为32234.4m2，客观证实上诉人已经按照合同约定完成合同项下脚手架搭设施工任务且验收合格。另，上诉人提交的现场照片客观证实截止2020年6月14日尚有18层楼的外架未拆除，结合案涉9号楼的图纸能够测算且每层脚手架面积为917.46m2，据此计算18层，能够得出尚未拆除的脚手架面积为16514.28m2。据此，原审关于上诉人未提交证据证明脚手架面积的事实认定错误。第三，脚手架搭设的作用在于辅助房屋施工，在相应工程项目没有完工之前拆除脚手架必将失去搭设的根本意义，亦无法实现案涉《内外脚手架工程劳务分包合同》目的，结合中铁十八局四公司于2019年12月25日发出的《关于的复函》载明“项目于2017年2月份开工......2019年在项目部的各种帮助下至今才完成主体工程”的陈述内容，可见案涉脚手架至2019年12月25日发函时仍然在正常使用并辅助9#楼的施工建设。第四，《关于的复函》客观证实9#楼未能施工的原因系泸州春华公司截留工程款及不服从中铁十八局四公司的工作安排，因此，原审法院认为上诉人未举证证明超期系被上诉人原因的事实认定错误。基于前述事实可见，案涉脚手架自2019年1月10日起超期使用；截止2019年12月25日脚手架仍然在正常，又因工程延期系泸州春华公司过错所致，所以，原审法院未谨慎查明超期使用的期间，驳回上诉人超期工程款诉请的判决错误。三、原审判决认定泸州春华公司不应在本案中承担责任的判决错误。在案证据均显示**系春华劳务公司授权的现场负责人，在上诉人与**签订《内外脚手架工程劳务分包合同》时，**亦未向上诉人说明其借用泸州春华公司资质挂靠施工的事实，鉴于此，**在与上诉人签订《内外脚手架工程劳务分包合同》时系作为泸州春华公司的代理人，构成表见代理；又因泸州春华公司出借资质给**违反法律规定，故应对上诉人因此产生的损失承担连带责任。四、原审判决认定中铁十八局四公司并非在有工程款的前提下拒不支付并据此驳回上诉人对中铁十八局四公司的事实认定错误。首先，2018年12月25日泸州春华公司项目部向中铁十八局四公司发出《委托付款证明》，中铁十八局四公司于同日签字同意代付剩余工程款1060079.2元，自此，中铁十八局四公司即负有在产生工程款的情形下向上诉人代付工程款1060079.2元的义务。其次，《关于的复函》客观证实截止2019年12月底，泸州春华公司完成产值为3300万元，中铁十八局四公司已经支付的工程款为3169万元，仍有131万元未付工程款。另，泸州春华公司于2019年完成的产值为400万元，中铁十八局四公司将400万元用于支付实际施工人和材料购买。鉴于前述理由，中铁十八局四公司自2018年12月25日起即负有向上诉人代付工程款1060079.2元的义务，中铁十八局四公司将春华劳务于2019年形成的400万元产值挪作他用，损害上诉人利益；又鉴于2019年12月25日复函时泸州春华公司在中铁十八局四公司仍有131万未付工程款的事实，中铁十八局四公司对于承诺代付的工程款1060079.2元具备代付的条件，因此，中铁十八局四公司应在其承诺的代付范围承担付款责任。

中铁十八局四公司辩称，在上诉人与我方案涉工程中，**（春华公司项目负责人）与上诉人是劳务分包租赁关系，我方与上诉人之间无合同关系与经济关系，我方在**委托付款的申请上“同意从**施工的九号楼款项中代为支付”的真实意思表示和基本事实是：2019春节前**分包施工的九号楼准备息工放假，节后再返回施工，当时**外欠租赁费未足额支付，上诉人拒不拆除脚手架，将严重影响下一个施工工序，考虑**还要在节后恢复施工，还会计价出“进度款”，因此我方同意从**节后施工在“进度款”中“扣除”，此笔款代为支付，这只是附条件的代付，而不是我方突破合同相对性原则承诺直接承担支付责任，也不是债的加入，因上诉人的脚手架长期拒不整改和拆除及其他原因，施工的下一道工序无法正常进行，**在2019年春节后至今不再施工，也不与中铁十八局四公司结算，所以既没有计价出新的计价款，也没有结算出是否有工程尾款，使扣除**支付等额进度款的条件，代为支付的条件至今未成就，并且**在委托支付证明中也承诺由此产生的一切法律问题均有本人负责，与贵单位（中铁十八局集团第四工程有限公司）无任何关系。

**辩称，一、原审未支持超期使用费正确，应当予以维持；二、中铁十八局四公司现在确实还欠付我们工程款，并且此款项的金额足以支付上诉人，且委托书上已经明确了工程量及金额并经中铁十八局四公司确认才签字盖章，应当由中铁十八局四公司承担支付责任。从中铁十八局四公司的答辩中，我方做以下补充：2019年春节后明湖新苑9号楼是在继续进行施工的，只是在施工过程中由中铁十八局四公司代付后期工人生活费和部分工资，但是这所有的施工产值均在我们的9号楼的总产值之内，也是属于9号楼的工程进度款，剩余工程款应当由中铁十八局四公司承担支付责任，从9号楼工程款扣除；三、被上诉人**和刘钟海并不是工程的实际施工人，这个事情与他们无关，泸州春华公司也没有参与实质性的施工和工程款的支付。

**辩称，一、我方实际上并非与上诉人签订合同的相对方，不应当承担责任，虽然最初的合同是由我方与上诉人签订，但后来**和刘钟海在发包人处补充签字，这实际上表明案涉施工合同的发包人由我方变更成了**，对此上诉人也明知的；二、我方在与**的相关结算协议中，已经明确涉及上诉人承包的工程的款项由**直接支付，上诉人对此也是明知的，因此我方不应当承担责任；三、中铁十八局四公司仍欠付**的工程款，该欠付金额足以支付上诉人诉请的款项，故中铁十八局四公司所谓的代付条件不成就不能成立，应当由其承担代付责任。

刘钟海未向本院提交书面答辩意见。

水城河治理公司未向本院提交书面陈述意见。

富强建筑材料租赁向向一审法院起诉请求：解除原告与被告**、**、刘钟海于2016年12月18日签订的《内外脚手架工程劳务分包合同》；2.判令被告**、**、刘钟海、泸州春华公司支付原告支付工程款1748638.9元（含工期内工程款870079.2元、工期外超期费878559.7元）；3.判令被告中铁十八局四公司在代付款范围内承担支付责任；4.判令被告水城河治理公司在未付工程款范围内承担支付责任；5.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年5月25日被告水城河治理公司作为发包人与被告中铁十八局四公司作为承包人签订《六盘水市明湖新苑二期工程II标段建设工程施工合同》，约定被告水城河治理公司将六盘水市凤凰山片区城市棚户区改造明湖新苑二期施工II标段（7-10#楼）发包给被告中铁十八局四公司进行施工。2017年10月25日被告泸州春华公司（甲方）与被告中铁十八局四公司（乙方）签订《贵州省六盘水市明湖新苑二期工程9#楼劳务分包合同》，被告**在乙方“委托代理人”处签名，约定中铁十八局四公司将六盘水市明湖棚户区改造工程明湖新苑项目二期II标段9#楼劳务分包给泸州春华公司施工，合同单位为495元/m2，乙方应向甲方交纳300万元的合同履约保证金，双方还对其他事项进行了约定。2016年12月18日，被告**、**、刘钟海作为甲方与原告富强建筑材料租赁作为乙方，签订《内外脚手架工程劳务分包合同》，约定：甲方将六盘水市明湖棚户区改造工程明湖新苑项目二期II标段9#楼内外墙综合脚手架及支模加固用的钢管工程分包给乙方施工，工期18个月，内外架实际结算以图纸建筑面积为准，价格包干价43元/m2，付款方式（标准层12层以后按月进度付款70%）。其后每月按进度款的70%支付进度款。剩余30%待全部拆除完工后，3个月后一次结清，若中途造成停工，按实际完成量的建筑面积每天0.1元/m2赔付给乙方，进度款支付以项目部付款日期为准支付给乙方，项目部支付时乙方不得找任何借口向甲方借钱。该合同还对其他事项进行了约定。2018年12月25日，被告**向被告中铁十八局四公司出具《委托付款证明》，载明：“中铁十八局第四工程有限公司：本人**施工的9#楼工程，因业主只支付人工费，未支付外架材料费，导致外架班组应付（全部施工完成）总产值32234.4m2×43元/m2=1386079.2元，扣除已付326000元，剩余1060079.2元（大写：壹佰零陆万零柒拾玖圆贰角）特委托贵公司将外架工程款打至罗南虎账户。由此产生的一切法律问题均由本人独自承担与贵单位无任何关，户名：罗南虎......此款中已支付190000.00元（陆拾壹拾玖万圆整），**（签名及手印），委托人：**（签名及手印），同意从**九号楼进度款中扣除代付。杨波，中铁十八局集团第四工程有限公司六盘水市明湖新苑二期工程项目经理部（加盖公章）”。原告架设的建筑外架未及时完全拆除，原告也未进行整改加固，也未进行采取拆除措施，2020年6月14日中铁十八局四公司自行组织拆除该建筑外架。因被告**、刘钟海、**尚欠原告870079.2元未支付，故原告诉至法院。另查明，被告水城河治理公司作为发包方未拖欠中铁十八局四公司案涉工程的工程款。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告富强建筑材料租赁及被告**、刘钟海、**系不具备建筑施工企业资质的主体，故案涉《内外脚手架工程劳务分包合同》为无效合同，所以对原告要求解除《内外脚手架工程劳务分包合同》的诉讼请求，不予支持。对原告要求被告**、刘钟海、**支付其工程款870079.2元的诉讼请求。前述合同虽为无效，但原告富强建筑材料租赁施工的工程已施工完毕，根据原告提交的《委托付款证明》，被告**、刘钟海、**就原告施工的脚手架工程进行结算后工程款为1386079.2元，已支付516000元（326000元+190000元），所以被告**、刘钟海、**尚欠原告工程款为870079.2元，故对原告的该诉讼请求，予以支持。对原告诉请被告**、刘钟海、**支付工期外超期费用878559.7元的诉讼请求。从原告提交的照片可以看出9#楼的建筑外架部分已拆除，而部分未拆除，但原告未举证证明上述建筑外架未及时拆除从而产生超期费用是被告**、刘钟海、**的违反合同约定导致，且原告也未能提交证据证明9#楼的未拆除建筑外架的具体面积，故对原告的该诉讼请求，不予支持。对原告要求被告泸州春华公司支付工程的诉讼请求。被告泸州春华公司不是案涉《内外脚手架工程劳务分包合同》的合同相对方，原告要求被告泸州春华公司支付工程款无事实及法律依据，故对该诉讼请求，不予支持。对被告中铁十八局四公司是否在代付款范围内承担支付责任的问题。被告中铁十八局四公司虽在《委托付款证明》中签署“同意从**9号楼工程款中扣除此笔款项代为支付”其意为被告中铁十八局四公司同意从**施工的9#楼工程款中扣除该笔款项代为支付给富强建筑材料租赁，即应当是在有工程款可代为支付情况下才代为支付，而不是中铁十八局四公司承诺对该笔款直接承担支付责任，也不是债的加入。现原告也未举证证明案涉9#楼工程已竣工验收，被告中铁十八局四公司是在有工程款的前提下而拒不支付，故对原告的该诉讼请求，不予支持。被告水城河治理公司系案涉工程的发包方，经审理查明被告水城河治理公司未拖欠中铁十八局四公司工程款，对此原告虽有异议，但也未能提交足以反驳的证据，故对原告要求被告水城河治理公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告**、刘钟海、**于本判决生效之日起十日内支付原告富强建筑材料租赁工程款870079.2元；二、驳回原告富强建筑材料租赁的其他诉讼请求。案件受理费16308元，由原告富强建筑材料租赁负担8036元，由被告**、刘钟海、**负担12501元（原告已预交，由被告**、刘钟海、**于本判决生效之日起十日内返还原告）。

二审中，各方当事人均未向本院提交证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。

本案二审争议焦点为：一、工期外超期费用878559.7元应否支持；二、泸州春华公司、中铁十八局四公司应否承担支付责任。

关于工期外超期费用878559.7元应否支持的问题。本院认为，从上诉人提交的照片可以看出9#楼的建筑外架部分已拆除，而部分未拆除，但上诉人未举证证明建筑外架未及时拆除从而产生超期费用是被上诉人**、刘钟海、**的违约所致，亦未提交证据证明9#楼的未拆除建筑外架的具体面积，依法应由上诉人承担举证不力的法律后果，对其提出支付工期外超期费用878559.7元的请求，不予支持。

关于泸州春华公司、中铁十八局四公司应否承担支付责任的问题。针对泸州春华公司的责任问题，泸州春华公司不是案涉《内外脚手架工程劳务分包合同》的合同相对方，上诉人要求泸州春华公司支付工程款，无事实和法律依据，不予支持。针对中铁十八局四公司的责任问题，结合《委托付款证明》及中铁十八局四公司签署的意见，意为中铁十八局四公司同意从**施工的9#楼工程进度款中扣除外架工程款代付给富强建筑材料租赁，并非中铁十八局四公司直接承担支付责任。现上诉人未提供证据证明在符合《委托付款证明》载明的付款条件的情况下，中铁十八局四公司拒不履行代付义务，故对上诉人所提中铁十八局四公司承担责任的请求，不予支持。

综上所述，上诉人富强建筑材料租赁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20538元，由上诉人富强建筑材料租赁负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　孙　岩

审 判 员　　龙　婷

审 判 员　　谭茶芬

二〇二一年十二月二十二日

法官助理　　谭娴娴

书 记 员　　徐　鑫