湄潭县仙谷山旅游开发有限公司、贵州鼎丰源建设工程有限公司普通破产债权确认纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）黔03民终7252号

上诉人湄潭县仙谷山旅游开发有限公司因与被上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司普通破产债权确认纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2021）黔0328民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

湄潭县仙谷山旅游开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销贵州省湄潭县人民法院（2021）黔0328民初1461号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院判决经查认定“合同签订后，原告开始施工，后因被告拖欠工程进度款造成工程尚未竣工便停工至今，后被告擅自使用，且使用后拖欠工程款至今。”该认定事实存在错误，一审中，被上诉人并未举证予以证明系上诉人拖欠工程进度款造成公司尚未竣工便停工至今，一审法院主观臆断进行推定该事实存在错误。2、一审法院对于被上诉人行使建筑工程优先受偿起算时间认定错误一审法院认为“2018年9月29日裁定受理了对仙谷山公司的破产申请，2018年10月10日原告即向被告的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，故其优先受偿权的诉求应予支持。”该认定无任何法律依据。被上诉人在向上诉人管理人提交的《多份债权申报书》中已经自认“涉案工程在未经验收的情况下，上诉人已经于2014年12月实际占有使用”。根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“当事入对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，该工程竣工日期为2014年12月。又根据上诉人与被上诉人所签订的《仙谷山生态小镇部分房建和道路工程协议书》第八项中第8.3条的约定：“...承包方所有工程完成，经验收合格，交付使用，发包方付承包方工程款的97%。如因发包方的原因，验不了收，承包方不负责”。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，上诉人应当给付工程款的时间为实际占有使用涉案工程之日2014年12月31日（前），为此，被上诉人行使建设工程优先受偿权的起算时间为2014年12月31日（前），被上诉人应当在2015年6月30日前行使建设工程优先受偿权，超过该期限后，人民法院不予支持。因此，本案被上诉人行使建设工程优受偿权依据超过法律规定的期限。三、一审法院适用法律错误。本案的事实发生在我国《民法典》施行前，且上诉人已经进入破产清算程序，为依法、公平向各债权人清偿债权，保护大多数债权人的合法权益，弘扬社会主义核心价值观。上诉人认为一审不应当适用《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》中第二条之规定的但书部分，即不应当适用2020年12月29日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。四、一审法院违背类案习判原则，损害其他债权人利益。（1）案外人湖南鑫邦筑装饰设计工程有限公司曾向法院提起过工程债权优先权确认之诉，该案已判决湖南鑫邦建筑公司败诉，而该案中湖南鑫邦建筑公司所提的诉讼请求及事买与理由与本案几乎没有区别，且经一审、二审、再审已经进行明确认定湖南鑫邦建筑装饰设计工程有限公司不享有建筑工程优先受偿权。根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》规定遵照该意见进行类案同判。（2）若在逾期主张的情况下仍确认被上诉人享有优先权，则对其他享有工程价款债权的债权人不公平，违反了《企业破产法》所规定的公平受偿原则。法律不保护躺在权力上睡觉的人，虽然法律规定建设工程价款债权具有优先受偿权，但也应当在合理期限内行使，而非一直存在，因被上诉人自身的原因而导致无法行使其优先受偿权，虽说遗憾但管理人也必须依法履行自身职责，对其主张的优先权未予认定。综上，被上诉人主张的建设工程优先受偿仅已经因超过法定期限而消灭，其请求实和法律根据，而一审法院错误适用法律和司法解释，致使上诉人管理人不能公平公证地履职，特恳请二审法院依法改判。

贵州鼎丰源建设工程有限公司辩称：一、案涉工程因上诉人按合同约定支付工程款停工，至今未完工，上诉人擅自使用后拖欠工程至今，且上诉人在庭审中表示对上诉人事实无异议，一审判决予以认定，事实清楚，证据扎实。二、案涉工程尚未完工，答辩人与上诉人签订的《仙谷山生态小镇部分房建和道路工程施工协议书》在破产受理后依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定解除，依法应当以合同解除之日即2018年11月29日为工程款优先权期限的起算点。本案与最高人民法院知指导案例73号属于同类案件，应当参照该案裁判。三、案涉工程尚未办理工程竣工结算，司法解释规定从应当给付建设工程价款之日计算工程款优先权的条件尚未成就，工程款优先权期间的起算点应当从破产申请受理后施工协议书依法解除之日起计算。四、一审判决并未适用2020年12月29日《最高人民法院关的规定作出判决，认定事实清楚，适用法律正确，审判手续合法，裁判适当，依法应予维持。五、湖南鑫邦建筑装饰设计工程有限公司普通破产债权确认之诉案与本案的案件事实完全不同，根本不存在类案不同判损害债权人利益的情形。本案与最高人民法院2019年10月31日作出的（2019）最高法民终486号民事判决书属于同类案件，应当参考该案同类案件判决。综上所述，案涉工程至今未完工，答辩人与上诉人双方签署的施工协议书在破产受理前并未解除，破产申请受理后2个月届满之日即2018年11月29日才依法解除，工程款优先权期限的起算点为合同解除之日，答辩人于2018年10月10日向管理人申报债权并主张工程款优先权，符合法律规定，依法受到法律保护，为此请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

贵州鼎丰源建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．请求判决确认原告对被告仙谷山旅游公司的20，815，394.00元工程款债权享有优先受偿权；2.依法判决本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告鼎丰源公司是依法成立的有限责任公司（自然人投资或控股），其经营范围为房屋建筑工程施工总承包；市政公用工程施工总承包；公路工程施工总承包等。被告仙谷山旅游公司依法成立的有限责任公司（自然人投资或控股），其经营范围为旅游资源开发，酒店项目投资、管理等。2013年10月28日，原告作为承包方与被告作为发包方签订了《仙谷山生态小镇部分房建和道路工程协议书》，协议约定由原告承包被告开发的湄潭县仙谷山生态小镇部分房屋建筑和道路工程，工程内容为农家乐两栋、背退台别墅一栋、羽毛球馆一栋、退台别墅一栋等，承包方式为包工包料等，开工日期为2013年11月1日，竣工日期为2014年9月30日，原告完成建筑工程主体，被告支付原告已完成房建工程款的70%；原告完成道路水稳层及以下部分，被告支付原告已完成道路工程的70%。房建、道路分别完成全部施工任务，被告付原告已完道工程量的85%；原告所有工程完成，经验收合格，将会使用，被告付原告工程款的97%，预留工程最终结算价款3%作质量保证金，质量保证金在一年保修期满后七个工作日内一次性全额远处付给被告，协议还对结算依据、工期延误、违约责任等事项进行了约定。落款处原、被告均加盖印章，原告委托代理人处签名为“赵智初”，被告的委托代理处签名为“万新福”。合同签订后，原告开始施工，后因被告拖欠工程进度款造成工程尚未竣工便停工至今，后被告擅自使用，且使用后拖欠工程款至今。2016年3月3日，赵智初与万新福对原告所完成的工程单价进行结算，最终双方认定总价为35，684，606.00元。2018年4月15日，案外人匡冬初对原告所完成的工程造价确认为30，136，897.11元。2018年1月4日，原告的委托代理人赵智初向清算组申报债权31，310，006.00元，并主张对案涉工程款享有优先受偿权，2018年4月13日，清算组对原告申报的债权初步未年6月25日，原告向湄潭县人民法院申请债务人破产，并明确表示其对工程款享有优先受偿权。2018年9月29日，湄潭县人民法院作出（2018）黔0328破2号民事裁定：受理湄潭县仙谷山旅游开发有限公司的破产清算申请，并于同年9月29日指定贵州子尹律师事务所担任仙谷山旅游公司破产管理人。原告于2018年10月10日向管理人申报债权49，852，868.63元，并要求确认工程款20，815，304.00元享有优先受偿权。2019年10月28日，管理人作出（2019）仙债认字第010号《湄潭县仙谷山旅游开发有限公司破产清算债权确认书》，该确认书确认原告对被告享有债权24，710，330.04元，其中本金20，815，394.00元，违约金3，894，936.04元，但管理人认为原告未在法定期限内行使优先权，故不享有优先受偿权。2019年10月29日，原告向管理人提交了《贵州鼎丰源建设工程有限公司破产债权确认异议书》，请求重新给予确认原告对工程款享有优先受偿权以及核算违约金金额。2019年11月4日，原告收到管理人作出的（2019）仙债认字第010号之一《湄潭县仙谷山旅游开发有限公司破产债权复议决定书》，该复议决定书确认原告对债务人享有普通债权总金额为人民币39，826，787.20元，其中本金20，815，394.00元，违约金19，011，393.20元。2020年1月19日，管理人再次向原告作出（2019）仙债变字002号《湄潭县仙谷山旅游开发有限公司变更破产债权复核决定书》，变更确认债权总额为24，710，330.04元，其中本金20，815，394.00元，违约金3，894，936.04元，但仍产债权。2021年4月12日，原告收到管理人送达的《湄潭县仙谷山旅游开发有限公司债权表》记载确认债权24，710，330.04元，工程款债权20，815，394.00元，违约金3，894，936.04元。2020年4月20日，原告再次向管理人提出异议，要求确认工程款20，815，394.00元享有优先受偿权，后管理人未予确认，故原告向本院提起诉讼，要求判如所请。另查明，本院在执行申请人中信银行股份有限公司遵义分行申请执行被执行人仙谷山旅游公司实现担保特权纠纷一案中，本院对被执行人所有的位于贵州省湄潭县鱼泉镇仙谷村“湄潭县仙谷山旅游开发项目”在建工程项目经两次拍卖后无人应价，应进行变卖程序。2017年12月25日，案外人遵义旅游产业开发投资（集团）有限公司以280，856，593.60元的最高价竟得，本院于2017年12月26日作出（2017）黔0328执366号之三执行裁定书，裁定如下：一、贵州省湄潭县鱼泉镇仙谷村“湄潭县仙谷山旅游开发项目”在建工程，规划用地面积222815.262m'，可建设用地面积为125655.04m'，实际土地使用权面积为69638.02m、总建设面积52858.98m的酒店、别墅、景区配套用房的所有权（或其他权利）归买受人遵义旅游产业开发投资（集团）有限公司所有。湄潭县鱼泉镇仙谷村“湄潭县仙谷山旅游开发项目”在建工程，规划用地面积222815.262m，可建设用地面积为125655.04m'，实际土地使用权面积为69638.02m'、总建设面积52858.98m的酒店、别墅、景区配套用房的所有权（或其他权利）自本裁定送达买受人遵义旅游产业开发投资公司时起转移。二、买受人遵义旅游产业开发投资（集团）有限公司可持本裁定书到相关职能部门办理相关产权过户登记手续。现变卖价款在偿还部分款项后，剩余部分留存于管理人贵州子尹律师事务所处.案外人匡冬初因涉嫌拒不支付劳动报酬罪于2017年1月24日被湄潭县公安局刑事拘留，于同年3月2日被逮捕，于2017年9月15日因犯拒不支付劳动报酬罪被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。 一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于优先受偿权行使期限的认定，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因被告未能按合同约定支付工程款导致停工，案涉工程未能在约定的时间内完工。后案涉工程未竣工的情况下被告擅自使用，本案中，对案涉工程价款虽经双方委托代理人签字认可，后案外人匡冬初也签字确认上述结算和确认均未加盖原、被告的公司印章，也未取得原、被告的法定代表人签字认可，故案涉工程被告使用后未实际与原告进行工程款结算，拖欠工程款至今，故对被告主张原告应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”即2014年12月起开始行使优先受偿权，无事实依据，本院不予采信。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，案涉建设工程施工合同在本院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。对因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，故原告主张其优先受偿权的行使期限应自双方合同解除之日起算，对被告主张应依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为案涉工程转移占有之日作为竣工日期，认定原告已超过优先权行使的法定期限。但是，上述司法解释的规定，并非针对优先受偿权问题作出。从立法目的看，主要是针对建设工程施工合同纠纷中发包人恶意拖延工程竣工验收时间，以达到拖延支付工程款的违法目的而做出的惩罚性规定。被告以此作为原告主张优先受偿权行使的起算时间，与通过设定优先权来保护施工人实现债权的立法目的相悖，故本院不予采纳。本案中，本院于2018年9月29日裁定受理了对被告的破产申请，2018年10月10日，原告即向被告的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，故其优先受偿权的诉求应予支持。关于工程款的数额问题。建设工程优先权中的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案中，原、被告双方均确认工程款债权为20，815，394.00元，故原告在本案中享有工程价款优先受偿权的范围为被告应给付原告的工程款20，815，394.00元。关于被告以原告主张优先权的对象已转移至案外人名下，故其主张优先权没有事实基础的问题。虽现案涉工程已通过本院变卖给案外人，但款项的支付问题与原告在本案中是否享有优先受偿权并非同一法律问题，故对被告的此抗辩理由，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：原告贵州鼎丰源建设工程有限公司在被告湄潭县仙谷山旅游开发有限公司支付的工程款20，815，394.00元范围内，对原、被告于2013年10月28日签订的《仙谷山生态小镇部分房建和道路工程协议书》中约定并已施工的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费减半收取计72939.00元，由被告湄潭县仙谷山旅游开发有限公司负担。

本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：被上诉人鼎丰源公司对上诉人享有的工程款是否享有优先债权。 首先，2013年10月28日，被上诉人作为承包方与上诉人作为发包方签订了《仙谷山生态小镇部分房建和道路工程协议书》，协议约定由被上诉人承包上诉人开发的湄潭县仙谷山生态小镇部分房屋建筑和道路工程，工程内容为农家乐两栋、背退台别墅一栋、羽毛球馆一栋、退台别墅一栋等，承包方式为包工包料等，开工日期为2013年11月1日，竣工日期为2014年9月30日，被上诉人完成建筑工程主体，被告支付原告已完成房建工程款的70%；被上诉人完成道路水稳层及以下部分，上诉人支付被上诉人已完成道路工程的70%。房建、道路分别完成全部施工任务，上诉人付被上诉人已完道工程量的85%；被上诉人所有工程完成，经验收合格，将会使用，上诉人付被上诉人工程款的97%，预留工程最终结算价款3%作质量保证金，质量保证金在一年保修期满后七个工作日内一次性全额远处付给被上诉人，协议还对结算依据、工期延误、违约责任等事项进行了约定。落款处上诉人、被上诉人均加盖印章，被上诉人委托代理人处签名为“赵智初”，上诉人的委托代理处签名为“万新福”。合同签订后，被上诉人进场施工，因上诉人未按时支付工程款，导致工程停工。2016年3月3日，经上诉人与被上诉人确认，上诉人应支付被上诉人工程款为35684606元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。”的规定，本案中，被上诉人行使优先权的期限是从2016年3月3日起计算六个月，即2016年9月3日前行使。但被上诉人在2018年才开始主张优先受偿权，故对其主张的优先受偿权，本院不予支持。其次，虽然上诉人与被上诉人签订的《仙谷山生态小镇部分房建和道路工程协议书》一直未解除，但合同法及司法解释并没有规定，优先权的行使需以合同解除为行驶条件。最后，上诉人没有提交证据证明其在2016年3月3日起向至2016年9月9日期间，向上诉人行使郭优先受偿权。 综上所述，上诉人湄潭县仙谷山旅游开发有限公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用的时间效力的若干规定》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

本院二审期间，查明2016年3月3日，被上诉人鼎丰源公司与上诉人仙谷公司结算，上诉人差欠被上诉人工程款为35684606元。2018年2月13日，仙谷公司清算组在遵义日报上诉人刊登《解散清算公告》，被上诉人鼎丰源公司向清算组申报债权。2018年4月15日，上诉人与被上诉人确认上诉人享有的债权为30136897.11元。其余事实与一审查明事实相同。

一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2021）黔0328民初1461号民事判决； 二、驳回被上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司对上诉人湄潭县仙谷山旅游开发有限公司的20815394元的工程款债权享有优先受偿权的请求。 一审案件受理费72939元，二审案件受理费145878元，合计218817元，由贵州鼎丰源建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇 审 判 员　胡晓波 审 判 员　陈　娜

法官助理　张辉云 书 记 员　杨　涛