贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终13486号

上诉人（原审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区望城路4号。

法定代表人：何永安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李洁，贵州贵达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月29日出生，汉族，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：王太渊，贵州恭信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘鑫，贵州恭信律师事务所律师。

原审第三人：贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道22号乌江怡苑25-26幢2单元6层4号。

法定代表人：卢小林，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：简善勇，男，1988年5月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区，系该公司员工。

上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称建工四公司）因与被上诉人***以及原审第三人贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称鼎丰源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2021）黔0102民初22059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月08日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人建工四公司上诉请求：1、撤销原判，依法予以改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人公司财务从来没有收取过被上诉人的所谓保证金款项，起诉以前第三人鼎丰源公司并未将合同权利义务已转让给被上诉人的事项依法通过书面形式通知上诉人，被上诉人并不具备本案的诉讼主体资格。2、案涉工程于2016年9月27日完工交付，按照《装饰工程分包协议书》第十一条的约定，工程履约保证金至少应在完工日全额退还，如认为被上诉人在本案中主体资格适格，其也最晚应在2019年9月27日向上诉人主张退还保证金。被上诉人在一审中提交被上诉人的银行流水均是上诉人支付的工程款，并不是履约保证金。《装饰工程分包协议书》中，保证金、工程款支付时间、支付条件不同，两笔款项性质也完全不同，上诉人支付工程款的行为并不能代表同意退还履约保证金。被上诉人一审提交的《贵阳市党校项目精装修班组工程结算单》于2020年1月制作，产生于诉讼时效届满之后，且在该证据中，上诉人并未明确作出同意退还履约保证金的意思表示，该证据并不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定，不能代表上诉人放弃了对于诉讼时效的抗辩权。根据被上诉人提交的银行流水，从2016年起，上诉人均有持续向被上诉人支付工程款，至被上诉人起诉之日，已有五年多时间，如被上诉人在该五年多的时间内有向上诉人主张过退还保证金，对于案外人田林生未将保证金支付给上诉人的事实，被上诉人应该早就知道，并应采取措施维护其合法权益，并产生相应的主张权利的证据。但直到2020年1月（《贵阳市党校项目精装修班组工程结算单》制作时间），才有关于被上诉人主张保证金的事项。仅凭被上诉人的银行流水，根本达不到一审法院所谓的“高度盖然性”标准。3、一审法院认定转入田林生账户的80万元即是《装饰工程分包协议书》约定的“履约保证金”，系对事实的错误认定。鉴于上诉人公司财务未收到80万元的保证金，应当依法追加必须参加诉讼的实际收款人田林生作为当事人，一审程序严重违法。第一，被上诉人提交的《收据》中，会计、出纳处均为空白，经办人处只有被上诉人的签字。该证据明显为被上诉人与案外人恶意窜通制作，不能作为认定事实的依据，也不能证明上诉人有收到该笔款项。第二，被上诉人提交的银行转账凭证系案外人金莉红与田林生个人之间的转账记录，该笔款项的性质、用途无法认定。第三，从被上诉人提交的《石材购销合同》可看出，被上诉人个人与金莉红之间还存在其他业务往来，而田林生与被上诉人个人之间也存在其他经济交易，该笔款项应为该三人的个人经济往来。第四，在上诉人已明确未收到该笔款项的情况下，田林生仍在《贵阳市党校项目精装修班组工程结算单》中对履约保证金进行与事实不符的描述，被上诉人也未采取任何措施向收款人田林生索要款项（在本案中也未将田林生列为案件当事人）。田林生与被上诉人的行为，明显属于恶意窜通，损害上诉人的合法权益的行为。如认为作为国有企业的上诉人需对田林生与被上诉人的违法行为承担责任，此必将造成国有资产的不当流失，严重侵害上诉人的合法权益，应当依法追加必须参加诉讼的实际收款人田林生作为当事人，一审程序严重违法。

被上诉人***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。1、关于诉讼主体的问题，上诉人明知合同的实际履行人为被上诉人，且一直是与被上诉人完成结算，第三人未实际履行过合同的义务，被上诉人主体适格；2、关于诉讼时效的问题，从上诉人的付款行为以及结算单据均可以看出，被上诉人一直在主张自身的权利，且上诉人同意过相关款项的支付，诉讼时效并未过；3、上诉人收到过被上诉人实际支付的80万元的保证金，且向被上诉人出具过专用收款收据，现返还保证金的条件已经成就，上诉人应当返还被上诉人80万元的保证金。

原审第三人鼎丰源公司述称：鼎丰源公司与上诉人签订合同之后，双方都没有实际履行。

***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告立即退还原告工程履约保证金800000元；2、本案诉讼费、保全费等由被告负担。

一审法院认定事实：2015年9月24日，被告建工四公司（发包方、甲方）与第三人鼎丰源公司（承包方、乙方）签订《装饰工程分包协议书》，约定甲方将贵阳市委党校改扩建工程教学综合楼室内精装修工程包工包料分包给乙方完成；承包范围为贵阳市委党校改扩建工程综合楼室内装修；承包内容包括按照精装修施工图内所有室内精装修工程及相应的设计变更；承包方式为按精装修施工图要求进行施工，包工包料；指派***为乙方项目经理；履约保证金共计800000元，乙方在签订合同后5日内，将履约保证金转入甲方指定账户，如不能及时转入，甲方有权终止合同。工程履约保证金按照工程完工进度的百分比退还。被告建工四公司在该合同下部发包人处加盖印章，法定代表人处签字为“田林生”。第三人鼎丰源公司在承包人处加盖印章，委托代理人处签字为“***”。

同日，金莉红通过银行向田林生转账支付800000元。2015年9月27日，建工四公司贵阳市委党校改扩建项目部出具《收款收据》一份，载明“今收到***交来工程履约保证金人民币（大写）捌拾万元整”。

审理中，原告提交银行流水，载明被告建工四公司于2019年8月29日、2020年1月22日转给原告工程款共计160余万元。原告另提交《贵阳市委党校项目精装修班组工程结算单》复印件一份，名称项目第15项为履约保证金80万元，备注部分为“该项费用未打入公司账户，账目待核实认定，且该项应为财务来往费用，不作为结算”，原告拟以前述两份证据拟证明原告一直向被告索要工程款及履约保证金，诉讼时效没有过。

另，双方在庭审中认可案涉工程完工交付使用时间为2016年9月。

一审法院认为，一、关于原告的主体资格。案涉《装饰工程分包协议书》虽然系被告建工四公司与第三人鼎丰源公司签订，但第三人鼎丰源公司明确表示合同相关权利义务由原告***承接，故原告享有就案涉合同起诉合同相对人的诉讼权利，其主体适格。二、关于本案的诉讼时效。案涉工程虽然于2016年9月完工并交付使用，但被告公司在2019年、2020年、2021年均向原告支付了工程款，能够确认双方的工程款并未及时支付完毕，根据民事证据盖然性证明标准，原告关于其一直向被告公司主张案涉履约保证金，诉讼时效并未超过的意见，一审法院予以采信。三、关于案涉履约保证金的退还主体。其一，按照《装饰工程分包协议书》约定原告应将保证金支付至被告公司指定账户，被告公司应按照工程完工进度的百分比进行退还。其二，该保证金虽未转入被告公司对公账户，实际转入田林生个人账户，但田林生系《装饰工程分包协议书》被告公司落款处的法定代表人，且被告公司项目部出具了案涉履约保证金的收款收据。即使被告公司没有授权田林生收取案涉保证金，原告亦有理由认为田林生有权代表被告公司收取该保证金，作为合同相对人的被告公司理应按约退还保证金。若被告公司认为在《装饰工程分包协议书》其公司法定代表人处出现的“田林生”未将案涉保证金转至被告公司而损害了公司利益，应依法另行处理。原告诉请的保全费，没有具体金额亦未提供证据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告***工程履约保证金80万元；二、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费5900元（已减半），由被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担（此款原告已预交，被告在履行上述义务时一并给付）。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***虽系借用鼎丰源公司名义与建工四公司签订分包协议承包案涉工程，但实际履行过程中，建工四公司系直接将工程款支付给***，故***与建工四公司直接已形成事实上的建设工程分包合同关系，***具有原告的诉讼主体资格。诉争80万元履约保证金***虽系支付到田林生的个人账户，但田林生系建工四公司项目人员且代表建工四公司与***签订分包协议，且建工四公司项目部出具收据确认收到履约保证金80万元，现工程已于2016年9月27日完工交付，鼎丰源公司对***提起本案诉讼主张权利并无异议，故建工四公司应当退还***履约保证金。建工四公司认可田林生系其项目部人员，田林生与建工四公司的内部关系不影响建工四公司本案需对***承担责任的认定，本案并无追加田林生参加诉讼的必要，一审未追加田林生参加诉讼并无不当。上诉人称保证金收据系***与田林生恶意串通所作，但并未提交证据证明，故本院不予采信。至于诉讼时效问题，履约保证金与工程款均属施工人***对建工四公司的金钱债权，二者不宜割裂开来看待，建工四公司在2019年至2021年期间陆续支付***工程款，一定程度上能够印证***向建工四公司主张债权的事实，一审认定未过诉讼时效并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用11800元，由上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　符黎音

审判员　　邹爱玲

审判员　　邓禹雨

二〇二二年二月二十二日

书记员　　鄢　塽