贵州百里杜鹃管理区卫生和计划生育局、某某债权人代位权纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔05民终2003号

上诉人（原审被告）：贵州百里**管理区卫生和计划生育局，住所地：贵州省毕节市百里**普底乡跑马村。

法定代表人：赵帆，系该局局长。

委托诉讼代理人：曾勇，贵州锐腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚楠，贵州百里**管理区卫生和计划生育局员工。

被上诉人（原审原告）：***，女，1953年7月22日出生，汉族，住贵州省毕节市。

委托诉讼代理人：张厚军，贵州印鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾月，贵州印鼎律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：毕节市实力建筑装饰工程有限公司，住所地：毕节市环北路（灵山秀水侧）。

法定代表人：刘防华，该执行董事。

委托诉讼代理人：李明丽。

原审第三人：张卫华，男，1974年10月23日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。

上诉人贵州百里**管理区卫生和计划生育局（以下简称百管委卫计局）与被上诉人***、毕节市实力建筑装饰工程有限公司（以下简称实力公司），原审第三人张卫华债权人代位权纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2017）黔0502民初6113号民事判决，百管委卫计局不服向本院上诉，本院作出（2018）黔05民终1470号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初5812号民事判决，百管委卫计局不服，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人上诉请求：撤销一审判决；改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由是：一、张卫华与百管委卫计局无任何关联，张卫华不是本案合同当事人，也非本案合同实际施工人。张卫华作为自然人，不具备承接工程资质，若本案认定张卫华是投资人和实际施工人，那么涉案工程就存在分包或者挂靠。导致涉案施工合同无效，上述协议的相关约定没有法律效力。根据合同相对性原则，百管委卫计局就涉案工程只与实力公司存在合同债权债务关系，与张卫华无任何关联。从实力公司提供的证据来看，张卫华只是该公司的员工。在施工合同签订后，该公司委派张卫华为项目负责人，负责涉案工程的现场管理及施工，该工程不存在分包及转包情形，且张卫华也非涉案工程的实际投资人及施工人。二、涉案工程并未竣工验收，后续工程（包括污水处理设施、相关附属工程）并未完成；拖欠工程材料款、民工工资等须由实力公司支付。实力公司未提交审计结算等资料导致工程至今无法审计结算，不能确定项目建设金额。被上诉人申请执行张卫华民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年6月13日从百管委卫计局专用账户强制扣划316696元。百管委卫计局对执行行为提出异议，一审法院于2017年6月30日做出（2017）黔0502执异42号执行裁定，裁定驳回百管委卫计局的异议请求。百管委卫计局不服，向贵州省毕节市中级人民法院提起复议。贵州省毕节市中级人民法院作出（2017）黔05执复27号执行裁定，撤销一审法院（2017）黔0502执异41号执行裁定、（2017）黔0502执221-1号执行裁定。贵州省毕节市中级人民法院已经在（2017）黔05执复27号裁定中明确了以下事实：1、一审法院强制划扣百管委卫计局存款的行为属错误的执行行为；2、涉案仁和卫生院扩建项目因张卫华被强制戒毒一直未进行竣工验收；3、该工程款未到履行期。现生效的判决文书已确定涉案工程款未竣工验收，且涉案工程款未到期。被上诉人不符合提起债权人代为诉讼的法定要件。原审中百管委卫计局从未承认涉案工程款为699878元。深证市中联建工程项目管理有限公司初审决算报告仅仅是对涉案工程造价的初步审定，因实力公司并未提供相关竣工材料，也并未参与该工程的审定工作，该初审报告依法不能作为本案的定案依据。三、涉案欠付工程款结算后应优先由百管委卫计局直接支付给涉案工程的民工。四、无任何证据证明张卫华是实际施工人，直接推定张卫华借用或者挂靠实力公司施工涉案工程属事实认定错误。五、假设原审推定张卫华借用或者挂靠实力公司施工涉案工程成立，势必导致涉案工程为无效合同，因合同无效导致被上诉人代位权诉讼不成立。初审报告不能作为本案的定案依据。六、原审错误认定百管委卫计局支付张卫华407000元，百管委卫计局与实力公司之间是公对公的财务会计支付，没有向张卫华支付。七、本案中张卫华不是涉案工程的债权人，实力公司也未怠于行使债权，实力公司与百管委卫计局的工程款因未竣工验收也不属于到期债权。八、***并不符合提起债权人代位权诉讼的法定要件。实际施工人的债权人只能向承包人提起代位权诉讼，而无权以发包人为被告提起代位权诉讼。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，但这仅是对实际施工人主张工程款债权作出的特别程序性安排，并不能据此否定实际施工人和承包人、承包人和发包人分别属于不同的合同关系，是完全独立的两个合同的当事人。因此，债权人向实际施工人的债务人代为行使债权，只能以承包人为被告。合同法解释一第十八条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。如果允许债权人直接以发包人为被告提起代位权诉讼，必然剥夺了承包人对实际施工人的抗辩权。本案中，实际施工人向发包人主张权利是特定条件下为保护农民工利益作出的程序性安排，该权利只能专属于实际施工人本人。故***不具备提起本案代位权诉讼的条件。九、一审错列案件当事人，导致百管委卫计局无法取得合法的诉讼地位，适用法律错误。***在诉状中将百管委卫计局与实力公司列为共同被告，张卫华为第三人（债权人），在代位权诉讼中，第三人是债务人，而一审将第三人（债务人）列为债权人毫无根据，剥夺了百管委卫计局与“实力公司”对张卫华的抗辩权，同时，涉案工程的实际施工人是幸贵武，张卫华与幸贵武及实力公司的关系一审未查清楚。十、百管委卫计局并非本案的次债务人，不是债权人代位权的义务主体。本案也无任何证据证明张卫华是涉案工程的实际施工人，承包人也不认可张卫华是实际施工人，因此本案中***提起债权人代位权之诉不符合主体要件。十一、百管委卫计局与实力公司关于仁和卫生院改建项目的工程款并未经结算，尚不明确具体工程款数额，更未到期。十二、实力公司与百管委卫计局的债务数额并不明确，不符合行使债权人代位权的实质要件。

被上诉人***答辩的主要理由是：一、一审认定张卫华为案涉工程的实际施工人正确。二、百管委卫计局应付给张卫华的工程款为到期债权，张卫华怠于行使，一审认定***享有代位权正确。案涉工程是张卫华挂靠实力公司施工，百管委卫计局应当向张卫华支付工程款，张卫华不积极追索工程款，怠于行使权利。

被上诉人实力公司答辩的主要理由是，一、实力公司与百管委卫计局签订的合同合法有效，实力公司享有工程款收款的权利。他人无权干涉。二、幸贵武为该工程前期的实际投资人及施工人。三、张卫华系聘用人员，只是负责管理，其个人债务与公司无关。四、无证据证明张卫华支付该工程的投资款项，并享有分红。***提供的证据只能证明张卫华是施工管理人员。五、幸贵武与实力公司是共同实际投资人。六、百管委卫计局与实力公司进行了结算，已经支付实力公司40万元，剩余款项345583.26元也属于实力公司。七、工程利润属于公司。综上，剩余款项应当支付给实力公司。

原审第三人张卫华未答辩。

一审原告向一审法院起诉请求：1、责令实力公司、张卫华立即与百管委卫计局办理竣工验收决算手续；2、判决被告百管委卫计局代张卫华向原告支付借款本金人民币180,000.00元及利息129,600.00元（暂从2014年6月30日起计算至2017年5月30日），2017年5月31日之后的利息以借款本金180,000.00元为基数，按2%月利率计算至被告履行完毕之日止;3、诉讼费由被告承担。

一审法院审理查明，2014年1月23日，被告百管委卫计局作为发包人与被告实力公司作为承包人签订《贵州百里**仁和乡卫生院改扩建项目施工合同》，合同约定：百管委卫计局将仁和乡卫生院500平方米的业务发包给被告实力公司；开工日期为2014年2月10日，竣工日期为2014年8月10日；合同价款为可调价格计算方式，以财政评审价为准；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程验收竣工有关规定向发包人提供完整竣工结算资料及竣工验收申请报告，发包人收到竣工验收报告28天内组织有关单位验收。合同签订后，第三人张卫华个人投入资金，并以被告实力公司名义组织工人对涉案工程进行施工直至完工。2015年，被告百管委卫计局向被告实力公司支付了工程款407,000.00元。另查明，2016年7月25日，一审法院作出（2016）黔0502民初2374号民事调解书，确认第三人张卫华、案外人敖静于2016年8月4日前一次性返还原告***本金180000.00元及利息。2017年6月13日，原告***以该调解书为执行依据向一审法院申请执行，一审法院作出（2017）黔0502执221-1号执行裁定书和协助执行通知书，扣划了被告百管委卫计局的银行存款316696.00元，并将该笔执行款支付给原告***。2016年7月20日，被告百管委卫计局向一审法院提起异议被驳回后，向本院申请复议，本院作出（2017）黔05执复27号执行裁定书，裁定撤销一审法院作出的（2017）黔0502执221-1号执行裁定。原告为此提起本案诉讼。本案在审理过程中，经原告申请，一审法院依职权调取了涉案工程的《工程结算审核报告》，该工程审计单位深圳市中联建工程项目管理有限公司于2018年4月12日作出《审核定案征求意见书》，载明：竣工验收时间为2014年9月20日，验收结果为合格。该工程送审金额为1226432.60元，审定金额为745583.26元。

一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，原告***对第三人张卫华享有的债权经法院生效的裁判文书确认，双方的债权债务关系成立并合法有效，本案争议的焦点是第三人张卫华是否对被告百管委卫计局享有到期债权。根据原告提供的证据，能够证实第三人张卫华是涉案工程的实际施工人，张卫华作为实际施工人，其参与施工的项目已经实际竣工并经验收合格，故应享有要求支付工程款的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，张卫华作为实际施工人有权直接向发包人被告百管委卫计局主张权利，现涉案工程的审定金额为745583.26元，被告百管委卫计局支付了407000.00元，尚欠338583.26元未付，故张卫华对被告百管委卫计局欠付的工程款享有债权。原告***在第三人张卫华怠于行使其到期债务的情况下，有权以自己的名义代位行使该债权，故对原告主张被告百管委卫计局直接向其支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。2017年6月13日，原告基于（2016）黔0502民初2374号民事调解书向一审法院申请强制执行，并已通过扣划被告百管委卫计局的银行存款，实际取得了第三人张卫华应支付的借款本金及利息共计316696.00元，此后原告并未因张卫华的逾期付款产生相应的利息损失等，故对原告主张被告百管委卫计局代付的款项，一审法院予以支持316696.00元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一）》第十一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州百里**管理区卫生和计划生育局于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告***316696.00元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费2999.00元，由被告贵州百里**管理区卫生和计划生育局负担。公告费560.00元，由原告***负担。

二审中，百管委卫计局新提交的证据有：

一、证人陈国荣、周忠良出庭证言。

***质证认为，证人证言大部分是真实的，但是证人说张卫华没有做完主体工程走的有异议，张卫华做完了主体工程；能够证明张卫华是该工程的实际投资人和施工人；欠付证人的劳务费和工资问题，因为涉及到证人给张卫华做工之后由公司接管，张卫华欠多少，公司欠多少无法分清；劳务工资款应当是在执行完毕之后才确认的。达不到百管委卫计局的证明目地。

实力公司质证认为，工程是公司承包的，委托张卫华现场管理，张卫华不是实际施工人，是现场管理人员，有解聘张卫华的说明，公司从来没有支付工程款给张卫华，都是支付给幸贵武，工人起诉的判决、执行裁定都证明工程是公司做的，证人说的是真的。

二、周忠良的贵州省毕节市民事调解书一份、执行裁定书一份，证明实力公司应当支付周忠良劳务费78533元，但因实力公司无财产可执行，终结本次执行，到目前为止，周忠良劳务费并未支付。

***质证认为，百管委卫计局提供的证据不要求百管委卫计局支付，无异议，能够证明张卫华是实际施工人。

实力公司质证认为，对证据无异议。

三、黔西县人民法院民事判决书一份，本院判决书一份，黔西县人民法院执行裁定书一份，黔西县人民法院协助划拨存款通知书，证明实力公司应当支付陈国荣劳务费及垫付款64362元，并冻结扣留实力公司在贵州百里**管理区卫生和计划生育局的工程款70000元。

***质证认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议，达不到百管委卫计局的证明目的。根据现有的证据已经表明实力公司与百管委卫计局签订的施工合同是无效的合同，因为都是由实际施工人直接向发包方和承包方主张工程款，而承包方的实际权力已经被实际施工人取代，实力公司无权向卫计局主张工程款，所以执行裁定实际上是没有事实根据的裁定。

实力公司质证认为，无意见，实力公司并没有向张卫华出示过任何工程转包给张卫华的证明，张卫华与***发生的借贷是个人行为，与公司无关，没有任何证据表明与公司有关。

实力公司二审中新提交的证据有：

一、财政拨款40万元的凭证、实力公司向幸贵武支付工程款的证明、实力公司李明丽支付仁和乡卫生院费用4万元的打款凭证、周忠良与实力公司的民事裁定书、通知书、陈国荣与实力公司的民事裁定书、执行通知书。证明工程的实际施工人是实力公司，实力公司享有追偿权。

百管委卫计局质证认为，无异议。

***质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，达不到证明目的，在做完主体工程期间张卫华是实际施工人。

二、证人幸贵武出庭证言。

百管委卫计局质证认为，现场是张卫华负责实施的。

***质证认为，幸贵武的证言为虚假陈述，不符合常理，在百管委卫计局调取相关证据时，百管委卫计局相关人员也说是张卫华负责，幸贵武证言达不到证明目的。我借钱之前，去现场时主体工程已经完成，和陈国荣说的一致，估计二楼是装修完的，我和管工程的姚楠队长对工程进展和拨款情况予以核实，幸贵武说工程是他做的完全是虚假陈述。我去现场时现场的农民工也说是张卫华负责的。

张卫华经依法通知，未到庭质证。

就百管委卫计局二审中提交的证据，这些证据与百管委卫计局应否直接向***支付工程款没有直接关联，本院不予确认。

就实力公司二审中提交的证据，其证明目的与实力公司在一审法院向其所作的调查笔录中的陈述矛盾，本院不予确认。

一审认定的事实，本院二审予以确认。二审中，百管委卫计局对尚欠工程款338583.26元无异议，认为应当支付工人工资和材料款，剩余部分支付给实力公司。

本院认为，关于本案争议的代位权问题，在建设工程施工合同中，属于实际施工人有三种情况，一是挂靠人；二是违法分包的承包人；三是转包的承包人。一审法院对实力公司的调查笔录证明，案涉工程是张卫华投资实施的，但案涉工程不是张卫华以实力公司之名承包，故张卫华不是挂靠人，应认定张卫华为转包的承包人。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”从该规定可知，债权人行使代位权的标的仅为债务人对次债务人的债权。本案中，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，张卫华确实可以向发包人即百管委卫计局主张工程款，但前述规定内容亦明显表明，该规定情形下发包人履行的债务不是发包人与实际施工人之间的债务，而是发包人与承包人（转包人或分包人）之间的债务，即发包人向实际施工人支付工程款实际履行的是发包人欠付承包人（转包人或分包人）的工程款债权，该履行后果对发包人（转包人或分包人）而言消灭的是发包人与承包人（转包人或分包人）之间的债权，对承包人（转包人或分包人）而言消灭的承包人（转包人或分包人）与实际工人之间的债权，因此，本案中张卫华的债务人是实力公司，实力公司的债务人是百管委卫计局。现***向百管委卫计局行使代位权本质上是在向次债务人的债务人行使代位权，超越了《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的代位范围（即债务人对次债务人享有的债权），故***主张的代位权不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，本院不予支持。

但是，因第一，案涉工程已经结算并经审计，百管委卫计局尚欠实力公司的工程款为338583.26元，百管委卫计局认可尚欠的工程款为338583.26元；第二、一审判决百管委卫计局将尚欠的工程款中的316696元直接支付给***，该316696元已经在此之前被一审法院执行支付给了***，实力公司并未对一审判决提起上诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，应视为实力公司同意一审裁判结果。故一审判决结果并未损害上诉人百管委卫计局的实体权利，据此，本案无必要再对一审判决结果作出改变。

至于实力公司的答辩理由，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，其成立与否均不足以改判一审判决结果。实力公司如认为其承担了应由张卫华承担的债务，可以另行解决。

综上所述，一审认定事实清楚，虽然适用法律有误，但判决结果不损害上诉人百管委卫计局的实体权利，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2999元由上诉人自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄世军

审判员　　徐　洪

审判员　　刘光全

二〇二〇年八月三十一日

书记员　　郑勤文