上海园陶居建材有限公司、浙江九龙山开发有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙04民终902号

上诉人（原审原告）：上海园陶居建材有限公司。住所地：上海市宾阳路50弄2号1402室。

法定代表人：黄华英，该公司经理。

上诉人（原审被告）：浙江九龙山开发有限公司。住所地：浙江省平湖市九龙山。

法定代表人：陈吉强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王瑶，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：周璟瑜，女，系该公司员工。

原审第三人：浙江耀达建设有限公司。住所地：平湖市当湖街道永丰路483-509号四层东侧。

法定代表人：张爱根。

上诉人上海园陶居建材有限公司（以下简称园陶居公司）与上诉人浙江九龙山开发有限公司（以下简称九龙山公司）、原审第三人浙江耀达建设有限公司（以下简称耀达公司）建设工程分包合同纠纷一案，园陶居公司、九龙山公司不服浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

园陶居公司上诉请求：1、维持一审判决已支持园陶居公司请求的判决内容；2、九龙山公司追加支付园陶居公司第44号工程款51258元；3、九龙山公司对第44号报告书未付工程款277149元支付逾期付款利息；4、本案上诉费由九龙山公司负担。事实和理由：一、根据第44号报告书确认，九龙山公司及耀达公司应付园陶居公司工程款1993091元，至本案起诉前仅支付了1716942元。本案一审起诉金额225891元虽已获支持，但九龙山公司及耀达公司还应支付园陶居公司工程款51258元，故二审修改诉讼请求，追加请求该部分金额。二、第44号报告书确认工程于2009年4月10日竣工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，自2009年4月10日应起算未付工程款的利息。三、关于第44号报告书确认的应付工程款，九龙山公司是工程建设方，是工程款最原始的应付款人，且从2010年1月13日起成为园陶居公司的直接付款方，因其逾期支付工程款导致园陶居公司利息损失，一审应支持园陶居公司有关利息的诉请。四、一审篡改园陶居公司修订后的正式诉讼请求2后，又判决不支持被篡改掉的诉讼请求内容，错误。五、一审于2018年2月1日立案，起初为简易程序，应于2018年5月1日结案。一审再次开庭时间2018年5月24日早已过了审限。后一审又于2018年9月3日再次追加第三人，转为普通程序，于2018年12月21日才判决，在审限和程序上明显违法。

九龙山公司辩称，园陶居公司请求九龙山公司追加支付51258元，一审中从未提及过。园陶居公司对第44号报告书所涉工程主张277149元工程款，没有任何依据。双方一审所确认的是225198元。此外，关于第44号报告书所涉工程，九龙山公司和园陶居公司之间没有直接的法律关系，园陶居公司不应向九龙山公司追讨。

九龙山公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判九龙山公司支付园陶居公司工程款243951元；2、本案一、二审诉讼费由园陶居公司负担。事实和理由：一、园陶居公司无直接证据证明其为第44号报告书所涉工程的分包者，一审认定事实不清。第44号报告书所涉工程系九龙山公司委托给耀达公司，之前已付工程款也是由九龙山公司直接向耀达公司支付，园陶居公司和九龙山公司之间没有任何法律关系，耀达公司也从未告知九龙山公司其将该工程中瓦片铺设部分分包给园陶居公司施工，园陶居公司未能提供分包合同，园陶居公司提供的第44号报告书工程相关材料落款处盖章的也均是耀达公司而非园陶居公司。一审在直接证据缺乏的情形下，径行认定该工程存在分包情形，属事实认定不清。二、一审认定第44号报告书所涉工程系非法分包，并判决九龙山公司向园陶居公司支付工程款，属认定事实不清、适用法律错误。即使第44号报告书所涉工程存在分包情形，也属于合法分包。第44号报告所涉工程涉及的瓦片铺设并不涉及特殊工艺，园陶居公司营业范围内含有建筑装潢工程资质，符合要求。

园陶居公司辩称，认可一审判决九龙山公司支付44号报告书所涉工程余款225891元，此外，现在园陶居公司还要求九龙山公司追加支付款项。

耀达公司未作陈述。

园陶居公司向一审法院起诉请求判令：1、九龙山公司向园陶居公司支付工程款469842元；2、九龙山公司向园陶居公司支付工程结算后至实际付款期间园陶居公司年平均利息损失5.95%，暂定金额167733.59元；3、本案诉讼费由九龙山公司支付。本案在审理过程中，园陶居公司变更第2项诉讼请求为：九龙山公司向园陶居公司支付利息损失，具体计算方法为：1、从2011年11月16日起，以工程款225891元（指第44号报告书涉及的工程款）为基数，计算利息至2015年2月16日；2、从2010年5月2日起，以工程款174109元（指第41号报告书涉及的工程款）为基数，计算利息至2015年2月16日；3、从2010年5月2日起，以工程款469842元（指第41号涉及的工程款）为基数，计算利息至实际付款之日止。上述利息均按中国人民银行同期同类贷款平均基准利率计算。

一审法院认定事实：园陶居公司、九龙山公司签订供货合同1份（简称合同一），约定园陶居公司向九龙山公司供应九龙山别墅工程中的6#、7#、9#、11#、12#、13#别墅屋面瓦片；总货款为瓦片价款446822.15元、施工价款156839.55元，合计为603661.70元；付款方式为：合同签订后7日内支付30%作为订金，货到工地支付至总货款的95%，其余5%的货款为质保金，在交货1年后10个工作日内支付；6#-13#别墅屋面铺瓦施工由园陶居公司完成，工程量按实结算，付款方式为：屋面施工完毕后付至施工总价款的90%，留10%作为工程质量保修金，待工程竣工满一年后10个工作日内付清等。

园陶居公司、九龙山公司签订威斯汀酒店、圣马可公寓、商业街及婚礼教堂采购安装承包合同1份（简称合同二），约定由园陶居公司承包威斯汀酒店、圣马可公寓、商业街及婚礼教堂采购安装事项；瓦片价款为2365277.70元，付款方式为合同签订后7日内支付总价款的10%作为预付款，货到工地支付至总货款的95%，其余5%的货款为质保金，在交货1年后10个工作日内支付；安装施工合同价暂定为659952.30元，最终价格以双方共同确认的屋面最终完工面积为准，付款方式为园陶居公司进场前九龙山公司支付合同金额的20%的预付款，每月25日按园陶居公司上报工程进度支付屋面铺瓦完成面积计算的价款的60%的款项，验收合格后三十天内结算完毕，结算完毕后二十日内付款至结算价款的95%，余款5%作为质量保证金在工程保修期满后一个月内不计利息付清等；工程的保修期为一年。

上述合同一、合同二签订后，园陶居公司即按约组织材料及施工，工程于2009年4月10日竣工。上述合同一及合同二工程由九龙山公司委托上海东华建设造价咨询有限公司进行结算审价，并于2011年11月16日出具了工程造价咨询报告书（即第41号报告书），审定金额为4162899元，园陶居公司、九龙山公司对该金额予以了确认。至2015年2月16日前，九龙山公司已支付园陶居公司第41号报告书涉及的工程款合计3518948元。

另查，耀达公司原名称为平湖市第一建筑工程有限责任公司，于2011年1月7日变更名称为嘉兴良友建设工程有限公司，于2014年7月7日变更名称为浙江耀达建设有限公司。耀达公司向九龙山公司总承包的九龙山别墅工程中的九龙山西沙湾联体别墅1#-5#、14#-16#、17#-18#楼屋面瓦片供应及铺瓦施工工程，于2008年1月3日开工，于2009年4月10日竣工，工程竣工后九龙山公司委托上海东华建设造价咨询有限公司进行结算审价，在审价过程中约定园陶居公司的责任是合理编制本项目结算并充分披露影响审价结果的重要内容。2011年11月16日，上海东华建设造价咨询有限公司出具了工程造价咨询报告书（即第44号报告书），工程审定金额为1993091元。该审价报告的审定单由九龙山公司及耀达公司盖章确认。至2015年2月16日前，九龙山公司已支付第44号报告书中的工程款1767200元。

又查，2015年2月16日，九龙山公司向园陶居公司支付工程款400000元。2016年1月，园陶居公司向九龙山公司寄送催告函，催讨第41号报告书及第44号报告书中的剩余工程款469842元。园陶居公司无进行工程屋面瓦安装施工的资质证书。

一审法院认为，一、本案合同一、合同二涉及的是屋面瓦的供应及瓦片的安装施工，即园陶居公司包工包料施工合同一、合同二的工程，该工程属于建设工程，而园陶居公司并无施工涉案工程的资质，故园陶居公司、九龙山公司所签订的合同属无效合同，但由于涉案工程已施工完毕并且交付使用，故现园陶居公司要求九龙山公司按合同约定支付工程款，予以支持。上述二份合同涉及的工程经审价并由园陶居公司、九龙山公司确认金额为4162899元，故九龙山公司应按该金额向园陶居公司支付第41号报告书中的工程款。

二、对于第44号报告书涉及的工程，系耀达公司向九龙山公司总承包的工程中的一部分，根据园陶居公司提供的平瓦屋面检验批质量验收记录及工程材料/构配件/设备报审表，均有耀达公司的项目部盖章，且有监理单位浙江东南建设管理有限公司九龙山项目部的盖章，涉及的内容均为屋面瓦工程，园陶居公司自认与耀达公司之间就九龙山工程仅存在第44号报告书中的工程，九龙山公司虽认为第44号报告书涉及的工程系由上海新申都工程监理咨询有限公司进行监理并认为园陶居公司所提供的证据与第44号报告书中的工程无关，但由于证据原件均在园陶居公司处，九龙山公司未提供有效证据予以抗辩，而与该工程有直接利害关系的耀达公司也未到庭抗辩或提供反驳证据，结合第44号报告书内容中关于园陶居公司的责任是合理编制本项目结算并充分披露影响审价结果的重要内容的记载，九龙山公司虽认为该内容为误写，但也未提供证据证实，故对于园陶居公司认为其系第44号报告书中工程的实际施工人的意见，予以采信。由于园陶居公司并无施工涉案工程的资质，耀达公司将涉案工程分包给园陶居公司施工，系违法分包，而九龙山公司作为工程的发包人，且对于涉案工程尚欠耀达公司的工程款，故园陶居公司要求九龙山公司在欠付耀达公司工程款范围内向其支付款项，予以支持。

三、经当事人确认，九龙山公司已于2015年2月16日前支付第41号报告书及第44号报告书中的工程款金额分别为3518948元及1767200元，予以认定；园陶居公司、九龙山公司争议的是2015年2月16日九龙山公司向园陶居公司支付的400000元，为支付哪份报告书中的工程款。对此，一审认为，第41号报告书涉及的工程为园陶居公司、九龙山公司在合同一、合同二中约定的工程，九龙山公司理应按合同约定向园陶居公司直接支付工程款，而第44号报告书涉及的是园陶居公司向耀达公司转包的工程，园陶居公司、九龙山公司之间并无直接的合同关系，且各方并未约定由九龙山公司直接向园陶居公司支付第44号报告书中的工程款，九龙山公司在支付400000元工程款时也未注明为支付第44号报告书中的款项，现九龙山公司在庭审中明确为支付第41号报告书中的工程款，而园陶居公司认为该400000元款项中一部分为支付第44号报告书中的工程款，并无证据证实，故一审认定上述400000元系支付第41号报告书中的款项。综上，九龙山公司已支付园陶居公司第41号报告书中工程款3918948元，尚欠工程款243951元；已支付第44号报告书中工程款1767200元，尚欠工程款225891元。

综上，九龙山公司尚欠第41号报告书及第44号报告书中的工程款合计为469842元，九龙山公司理应向园陶居公司支付。对于其中第44号报告书中尚欠的工程款225891元，由于园陶居公司、九龙山公司对该工程并无直接的合同关系，系根据相关法律规定由九龙山公司在欠付耀达公司工程款的范围内向园陶居公司支付，故园陶居公司要求九龙山公司就上述欠付工程款支付利息损失，依据不足，一审不予支持。第41号报告书涉及的工程，园陶居公司、九龙山公司之间的合同虽然无效，但该工程于2009年4月10日竣工，并已交付使用，故园陶居公司要求参照合同约定支付工程款，一审酌情予以支持；根据合同一约定，九龙山公司支付最后一笔款项的时间为工程竣工满一年后的10个工作日内，而合同二约定，工程验收合格后三十天内结算完毕，结算完毕后二十日内付款至结算价款的95%，余款5%于保修期满后一个月内付清，二份合同约定的付款日期并不一致，而合同一、合同二的工程合并结算在第41号报告书中，园陶居公司、九龙山公司均不能明确二份合同分别涉及的工程款金额，故一审参照双方合同的约定及合同履行情况，酌情参照二份合同中约定的最后支付期限即2010年5月9日作为第41号报告书的工程款的最后支付期限，酌情支持九龙山公司从2010年5月10日起向园陶居公司支付工程款利息；2015年2月16日前，九龙山公司尚欠该工程款项为3518948元，2015年2月16日，九龙山公司支付了该项工程的工程款400000元，尚欠243951元，园陶居公司要求对于在2015年2月16日支付的工程款，以174109元为基数计算利息损失至2015年2月16日，在合理范围内，予以支持；对于尚欠第41号报告书中的其余工程款，园陶居公司要求从2010年5月起支付逾期付款利息，由于该工程尚余款项为243951元，利息的计算应按该余款作为基数，故一审支持利息损失酌情从2010年5月10日起以该尚欠工程款为基数，计算至判决确定的履行之日止；对于园陶居公司要求按中国人民银行同期贷款平均基准利率计算利息的请求，依据不足，一审酌情按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算。对于园陶居公司请求的其他利息损失，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、九龙山公司于判决生效后十日内支付园陶居公司工程款469842元；二、九龙山公司于判决生效后十日内支付园陶居公司工程款利息损失，具体为：从2010年5月10日起，以工程款174109元为基数，计算利息至2015年2月16日；从2010年5月10日起，以工程款243951元为基数，计算利息至判决确定的履行之日止；上述利息均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。三、驳回园陶居公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11807.46元，由园陶居公司负担2857.46元，九龙山公司负担8950元。

二审中各方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于：一、九龙山公司是否应向园陶居公司支付第44号报告书所涉工程款，如应支付，款项的金额如何确定；二、园陶居公司是否有权请求九龙山公司支付第44号报告所涉工程款项的逾期付款利息。

关于第一个问题。九龙山公司认为，第44号报告书所涉工程系九龙山公司发包给耀达公司，与园陶居公司无关，园陶居公司无权对此主张工程款。而园陶居公司认为，耀达公司系总包方，将其中的44号报告书所涉工程分包给园陶居公司，园陶居公司是实际施工人，有权主张工程款。对此，本院认为，从本案现有证据看，1、涉及该工程的工程结算审定单、平瓦屋面检验批质量验收记录及工程材料/构配件/设备报审表，虽加盖了耀达公司的项目部印章，但原件均在园陶居公司处；2、九龙山公司针对第44号报告书所付款项中，其中有两张银行汇票，记载的收款人虽为耀达公司，但该银行汇票系由园陶居公司所持有；3、第44号报告书中“审价责任”一节明确，园陶居公司的责任是合理编制本项目结算并充分披露影响审价结果的重要内容，九龙山公司虽认为该内容为误写，但并未提供证据证明，九龙山公司有关园陶居公司与该工程无关的主张，缺乏依据。综合以上几点，一审采纳园陶居公司的主张，认定无施工资质的园陶居公司是第44号报告书所涉工程的实际施工人，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。九龙山公司应在欠付耀达公司工程款范围内承担责任。

一审中，双方当事人确认，第44号报告书工程审定金额为1993091元，九龙山公司已付工程款1767200元，一审据此认定尚欠工程款225891元并判决九龙山公司向园陶居公司支付该报告书项下工程款225891元，正确。园陶居公司上诉请求九龙山公司在此基础上再支付51258元，属于二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，不属于二审审查范围。

关于第二个问题。针对第44号报告书所涉工程，园陶居公司与九龙山公司之间并无合同关系，九龙山公司向园陶居公司承担支付工程款的责任系根据上述法律规定，但法律并未规定实际施工人可向发包人主张利息损失，园陶居公司有关利息损失的主张缺乏事实和法律依据，一审不予支持正确。

关于一审程序问题，园陶居公司认为一审篡改其诉讼请求，由于园陶居公司在2018年12月19日一审最后一次庭审中再次明确了诉讼请求，一审据此列明园陶居公司变更后的诉请，并不存在篡改情形。至于审限问题，双方在一审中向法院提交过庭外自行和解申请书，故也不存在程序违法的问题。

综上所述，九龙山公司和园陶居公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7929元，由上诉人浙江九龙山开发有限公司负担6938元，由上诉人上海园陶居建材有限公司负担991元。公告费350元，由上诉人上海园陶居建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　谭　灿

审判员　陈　远

审判员　章玉萍

二〇一九年四月二十六日

书记员　陈　诚