山西西山金信建筑有限公司与山西煤炭运销集团下窑煤业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋06民终1290号

上诉人（原审原告）：山西西山金信建筑有限公司。

法定代表人：苗某，职务董事长。

委托诉讼代理人：李某，山西艾伦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团下窑煤业有限公司。

法定代表人：于某，职务董事长。

委托诉讼代理人：高某、段某，国浩律师（太原）事务所律师。

上诉人山西西山金信建筑有限公司因与上诉人山西煤炭运销集团下窑煤业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2021）晋0602民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西西山金信建筑有限公司（以下简称西山公司）之委托诉讼代理人李某，山西煤炭运销集团下窑煤业有限公司（下窑公司）之委托诉讼代理人高某、段某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西山公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判下窑公司向西山公司支付工程欠款5602220.91元，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从2014年12月30日起至实际付清之日止的逾期付款违约金（以2019年8月20日标准计算）；2．一、二审诉讼费由下窑公司承担。事实和理由：西山公司承包了下窑公司位于山西省朔州市××区的上组煤轨道下山、副斜井改造、4103回风顺槽等工程，在为下窑公司工程施工期间，因下窑公司日常生产及工程施工需要，借用了西山公司工人为其提供服务。2014年12月30日，经双方结算签字盖章确定，西山公司提供零杂工总数为18567个，零杂工单价为220元每个，另加30％管理费和5.5％税金，零杂工总价为5602220.91元。一审法院认为双方签订的《建设工程施工合同》未就“零散杂活”的价格进行约定，依据《中华人民共和国民法典》第五百一十一的规定，应当按市场价格认定零杂工价格。西山公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，双方签订的《建设工程施工合同》23.1条第7项明确约定：“零散杂活按照双方约定的价格另加30％管理费，5.5％的税金”。该条明确表示对于零工价格是由双方另行约定，并在此基础上加30％管理费，5.5％的税金收取。其次，在下窑公司2012年12月-2014年7月零杂工结算单中，明确约定零杂工总数、总价，并且明确载明“注：零杂工单价为220元每个，另加30％管理费和5.5％税金”。双方均签字盖章，表明双方对总数、总价、单价均达成合意，没有违背法律规定，该零杂工费用约定合同自双方签字盖章时成立生效。综上，二审法院依法改判，支持西山公司的上诉请求。

下窑公司辩称，1．双方对于零散杂活未签订合同，未予以明确约定，亦未进行结算，更未进行审计，西山公司的上诉请求不应被支持。2．西山公司仅凭《2012年12月-2014年7月零杂工派工》表就认定下窑煤业需向西山公司支付相应的款项，没有事实基础。派工单上即使有签字，仅仅是表述西山公司派工量，并不能证实下窑公司实际用工的量。表中有双方盖章也不是结算，不能据此表要求下窑煤业进行支付价款。如发生零散杂活，应依据山西省住房和城市建设厅文件晋建标字（2013）71号《关于调整山西省建设工程计价依据中人工单价的通知》“自2013年1月1日起建设工程中人工单价为77元／工日，且人工费只计取税金”。原审法院参照2012年建筑业行业标准100.6元，来认定零杂工单价已超行业内人工单价的计算标准，且还在此基础上以30％的管理费及税金的方式予以支持，是错误的。3．汇总单中所列培训学习考试用工、安全生产用工及后勤人员用工、误工用工均不属于由下窑公司支付费用，原审判决不支持该部分诉求是正确的。4．所谓5.5％税金和违约金既没有合同依据，也没有事实依据。5．下窑煤业作为国有企业，结算有流程和正式表现形式，派工表不符合相应要求。利息的支付没有事实及法律依据，双方并没有约定利息的时间及付款的时间。

下窑公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回西山公司的诉讼请求；2．由西山公司负担诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定下窑公司向西山公司支付2312682元没有依据。西山公司提供的《建设工程施工合同》并未约定“零散杂活”，更没有其价格加30％管理费及5.5％税金支付的约定。西山公司依据《建设工程施工合同》要求支付零散杂活的人工费用没有事实基础，关于30％管理费及5.5％税金的来源并不清楚，西山公司的诉请既没有合同也没有纪要文件更没有审计，不应予以支持。原审认定“误工期间零散杂活的价格按每人每天80元计算”有误。本案没有合同，《建设工程施工合同》专用条款13.2条约定“因发包人原因造成停工，每人每天补助80元生活费”，该条款适用有明确的前提条件“因发包人原因造成停工”，在本案中并未有任何的证据证明停工是由于发包人的原因造成的，下窑公司不应承担停工期间80元的生活补助。二、西山公司要求下窑公司支付利息无依据。因双方就“零散杂活”没有合同约定，也没有约定付款时间，不存在逾期付款违约金的情形。双方仅有就零杂工派工单中用工数量的确认，而对于该派工单用工是否基于约定，或是包括在其他合同中均无法得到证实，双方在另案中的建设工程施工合同承包方式为包工包料，该派工单在无法证实其来源的情况下即要求上诉人自2014年12月30日向被上诉人支付违约金，没有任何的依据。

西山公司辩称，西山公司主张下窑公司支付5602220.91元证据充分，应予支持。在双方签订的《建设工程施工合同》第23.1条第7项中明确约定：“零散杂活按照双方约定的价格另加30％管理费，5.5％的税金”。在下窑公司2012年12月-2014年7月零杂工结算单中，双方对零杂工的总数、总价进行确定，明确载明“注：零杂工单价为220元每个，另加30％管理费和5.5％税金”。双方均签字盖章，表明双方对总数、总价、单价均达成合意。虽然双方未就零杂工一事另行签订书面合同，但下窑公司用工事实确实存在并且就用工费用予以认可，应认定双方之间存在事实合同关系。西山公司认为虽然双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第13.2条中写明“因发包人原因造成停工，每人每天补助80元生活费”，但后期双方在2012年12月-2014年7月零杂工结算单中另行约定为220元／个，该约定应视为对《建设工程施工合同》第13.2条的补充约定，故零杂工的费用应按补充协议的价格进行计算。二、西山公司有权要求下窑公司支付相应利息。本案最后一次用工日期为2014年7月11日，西山公司自2014年12月30日主张逾期利息已经给予下窑公司充足的准备时间。西山公司认为即使延迟利息起算点，最迟也不应当超过山西正裕工程造价咨询有限公司出具的《基本建设工程结算审核报告》的时间，即2016年5月31日，因为此时项目工程已全部完工并验收，西山公司派工人员已完成施工任务，下窑公司应依约支付用工费。

西山公司向一审法院起诉请求：1．判令下窑公司向西山公司支付工程欠款5602220.91元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从2014年12月30日起至实际付清之日止的逾期付款违约金（以2019年8月20日标准计算）；2．本案诉讼费由下窑公司承担。

一审法院认定事实：2012年12月至2014年7月，西山公司为下窑公司提供零杂工，双方签订《建设工程施工合同》，约定“零散杂活”的价格加30％管理费和5.5％税金，误工期间“零散杂活”的价格按照每人每天80元计算，但未约定用工时的“零散杂活”的价格。双方分别在《山西煤炭运销集团下窑煤业有限公司2012年12月-2014年7月零杂工》施工单位、建设单位处盖章确认，派工单中记载零杂工总数18567个，另加30％管理费和5.5％税金，其中培训学习、考试用工合计791个，安全生产管理及后勤人员124个（4人、31天），误工4347个。另查明，2014年度山西省建筑业行业标准36719元／年。经计算，西山公司向下窑公司提供零杂工总价2312682元{［100.6元／天×（18567个-791个-124个-4347个）＋80元／天×4347个］×130％×105.5％}。

一审法院认为，西山公司为下窑公司提供零杂工施工，双方形成建设施工合同法律关系，合法有效。下窑公司应当及时支付西山公司零杂工价。因未支付零杂工价，西山公司主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从2014年12月30日起至实际付清之日止的逾期付款违约金（以2019年8月20日标准计算），符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十一条、第五百七十七条、第五百八十三条、第五百八十四条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、第二十七条规定，判决：下窑公司于判决生效后十五日内支付西山公司工程款2312682元及逾期付款违约金［以2312682元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期3.85％）计算2014年12月30日起至实际支付之日止）。案件受理费51016元，由西山公司负担29956元、下窑公司负担21060元。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：原判认定的零杂工工程款金额是否适当。2012年12月至2014年7月期间，上诉人西山公司承包了上诉人下窑公司的上组煤轨道下山、副斜井改造、4103回风顺槽工程，并就三项工程分别签订了建设工程施工合同，在上述工程在施工过程中，上诉人西山公司为上诉人下窑公司提供了零杂工。虽然上诉人西山公司和上诉人下窑公司在《山西煤炭运销集团下窑煤业有限公司2012年12月-2014年7月零杂工》处均盖章确认，但双方当事人均认可双方未就零杂工数量及单价另行签订过合同，本案零杂工的产生是基于上述三项工程中，派工单中记载零杂工总数虽为18567个，但培训学习、后勤的工数并非用于实际劳务的工作，原判核减该二项的工数并无不当。双方当事人签订的前述工程合同中对误工费及零散杂活另加30％管理费和5.5％税金进行了约定，故原判认定误工费数额及另加30％管理费和5.5％税金亦无不当。关于每个零杂工费用及误工的计算标准，因双方当事人未进行过约定，原判以2014年度山西省建筑业行业标准100.6元计算零杂工费用及按合同约定的误工期间零工单价80元计算误工费用亦无不当。

综上所述，上诉人西山公司、上诉人下窑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费76317元，由上诉人山西西山金信建筑有限公司负担51016元，由上诉人山西煤炭运销集团下窑煤业有限公司负担25301元。

本判决为终审判决。

审判长　李　　　　　福

审判员　   　 张**

审判员　    郑荣华

二〇二二年三月十一日

书记员　   　 刘宁