佛山市广建通建设工程有限公司、佛山市禅城区南庄镇南庄村民委员会招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤06民终4069号 上诉人（原审原告）：佛山市广建通建设工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。 法定代表人：***，该司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区南庄镇南庄村民委员会，住所地广东省佛山市禅城区。 负责人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，广东提德律师事务所��师。 原审第三人：深圳市国际招标有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区。 负责人：***。 委托诉讼代理人：**姿，北京市仁人德赛（深圳）律师事务所律师。 原审第三人：深圳市国际招标有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。 法定代表人：**，该司董事长。 委托诉讼代理人：**姿，北京市仁人德赛（深圳）律师事务所律师。 上诉人佛山市广建通建设工程有限公司（以下简称广建通公司）因与被上诉人佛山市禅城区南庄镇南庄村民委员会（以下简称南庄村委会）及原审第三人深圳市国际招标有限公司佛山分公司（以下简称国际招标公司佛山分公司）、深圳市国际招标有限公司（以下简称国际招标公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初15954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。 广建通公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判为：“一、确认南庄村委会要求广建通公司缴纳差额担保金的行为违法；二、南庄村委会返还广建通公司投标保证金10万元及利息（按人民银行同期同类银行贷款利率，自2017年9月20日起计至清偿之日止）。”2.一、二审诉讼费由南庄村委会承担。事实与理由：原审判决驳回广建通公司的诉讼请求，没有事实和法律依据。 一、本案涉及的保证金项目，已被国家明令禁止收取。 广建通公司参加南庄村委会的“景观提升改造（***河涌两岸修建麻石护栏工程）（第二次）”进行对外公开招标，被确定为第一中标候选人，南庄村委会要求广建通公司缴纳“差额担保金”1489535.03元（招标文件第二章第7.5.1条款：不得低于招标控制价与投标报价的差额，且不得低于投标报价的10%），该担保金项目不合法，具体理由如下： （一）《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发［2016］49号）第一条规定：“建筑企业在工程建设中需要缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取”。该通知印发于2016年6月23日，是在本案招投标之前生效的规范性文件，对本次招投标具有拘束力。南庄村委会收取的“差额担保金”不在合法项目之列。 （二）南庄村委会收取的“差额担保金”也不符合工程质量保证金的相关规定。住房城乡建设部、财政部修订发布的《建设工程质量保证金管理办法》（2017年7月1日起施行）第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”。南庄村委会要求广建通公司缴纳的差额担保金额高达1489535.03元，远远超出上述法定比例，亦不合法。 （三）南庄村委会收取的“差额担保金”也不符合履约保证金的相关规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%”。本案中标合同金额为4420724.60元，履约保证金不应超过45万元，南庄村委会要求广建通公司缴纳“差额担保金”1489535.03元，即使从履约保证金的角度亦不合法。 （四）工程质量保证金和履约保证金不得要求同时缴纳。《建设工程质量保证金管理办法》第六条规定：“在工程项目���工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金”，因此，南庄村委会要求广建通公司缴纳“差额担保金”1489535.03元，不能视为工程质量保证金和履约保证金的累计。 （五）南庄村委会收取的“差额担保金”也不符合农民工工资保证金的相关规定。《农民工工资保证金管理暂行办法》第十条建筑施工单位按下列标准预存农民工工资保证金：“(一)工程合同价款在100(不含100万)万元以下的，按工程合同价款的5%预存;工程合同价款在100万以上至200万元的(含100万元)，按工程合同价款的4%预存;工程合同价款在200万元至500(含200万)万元的，按工程合同价款的3%预存;工程合同价款在500万元以上的(含500万)，按工程合同价款的2%预存”。南庄村委会要求广建通公司缴纳“差额担保金”1489535.03元，明显不符合上述规定。 一审法院认为本案的所谓差额保证金，保证范围包含了工程质量、工人工资等各个方面，广建通公司认为，即使把四项合法的保证金项目全部加在一起：工程质量保证金3%，农民工工资保证金3%（200—500万元区间），履约保证金不得超过中标合同金额的10%，再加上工程质量保证金和履约保证金不得要求同时缴纳，总比例也不过16%，实际收取不应超过4420724.60元×16%=707315.94元。本案招标方要求缴纳1489535.03元，明显违法。 二、国家明令禁止收取上述保证金，目的在于保护企业的发展，涉及的是社会公共利益问题。国家取消多种保证金的背景是，各种保证金的存在导致建筑施工企业大量资金被占用，且周期很长，实践中大量不能按时退还，成为某些发包人的无息贷款，却给企业的流动资金带来了极大的压力，企业负担极为沉重。流动资金是企业的生命线，流动资金的大量占用，不仅令企业苦不堪言，更是有可能危及企业的生存，不利于建筑企业特别是中小企业的发展。上述问题，涉及的显然是社会公共利益问题。本案收取的保证金，已被上述行政法规、规章等明令取消，南庄村委会仍然在招标合同中使用，显然是违法的。 三、对于国家明令禁止的保证金项目，不得因招投标双方所谓合意而规避执行。一审判决认为双方通过招投标达成合意，应依照执行。问题在于，招投标双方的法律地位表面上平等，实际上招标方手握工程，处于绝对的优势地位，投标方为顺利拿到工程，对于招标文件设定的条件，不敢也不可能提出异议，只能被动接受。招标方利用优势地位设定违法的投标条件，投标方不得不接受，一方面不能因此认定是投标方的真实意思表示，另一方面，国家明令禁止的行为，不能因当事人双方��谓合意而规避执行，这是简单而基本的法理。 四、人民法院确认本案保证金的收取，必将损害社会公共利益。原审法院判决该案的主要理由是：“该类型的保证金没有全国人大及其常委会制定的法律或者国务院制定并颁布的行政法规明确规定不得约定在招投标文件中，且一旦约定将导致合同无效，双方的该约定也不能认定为合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益”，广建通公司认为，一审判决适用法律错误，一旦该判决被维持，必将产生损害社会公共利益的不良后果：一方面，招标企业在未来的招标中就可以引用该判决，置国家的明令禁止于不顾，继续向投标方收取各类保证金，肆意践踏国家的政令统一和法制尊严；另一方面：企业不得不继续缴纳国家明令禁止的保证金，企业负担仍得不到减轻，企业仍会苦不堪言，可能危及企业的生存，不利于���筑企业特别是中小企业的生存，进而影响国家在建设领域经济的发展。 综上所述，南庄村委会没收广建通公司缴纳的投标保证金没有合法依据，一审法院的判决，属于适用法律错误，为维护广建通公司的合法权益，特向贵院提起上诉，请二审法院依法予以纠正。 南庄村委会辩称：双方之间关于差额保证金的约定不违反法律行政法规的规定，不属于合同法规定的合同无效范围，广建通公司提交的《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发［2016］49号）不是法律法规，广建通公司知道差额保证金的规定，而且书面同意该差额保证金，是因为广建通公司自身资金问题，需要以银行保函的方式替代转账支付保证金。中标后如果南庄村委会同意广建通公司以银行保函代替转账支付差额保证金，是变更招投标中的核心内容，违反相���法律规定。广建通公司不愿意通过转账支付差额保证金，广建通公司上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回。 国际招标公司佛山分公司、国际招标公司述称：同意南庄村委会的答辩意见，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。 广建通公司向一审法院起诉请求：1.请求确认南庄村委会要求广建通公司缴纳差额担保金的行为违法；2.南庄村委会向广建通公司返还投标保证金10万元及利息（按人民银行同期同类银行贷款利率，自2017年9月20日起计至清偿之日止）；3.由南庄村委会承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月1日，南庄村委会发出招标文件，对“景观提升改造(***河涌两岸修建麻石护栏工程)(第二次)”进行对外公开招标，招标控制价为人民5910059.63元，招标文件第二章第7.5.1条载明：“招标人按���标人填报金额收取担保金。投标人填报的担保金金额不得低于投标报价与招标控制价之间的差额，且不得低于投标报价的10%（投标人须按要求自行填报具体金额）。”，中标候选人应在评标结果公示结束之日起5天内缴纳差额担保金，投标人未按规定时限提交差额担保金视作弃标，广建通公司于同年9月8日向南庄村委会缴纳了投标保证金lO万元，并于次日提交了正式投标书，投标总报价为4420724.60元，投标书第三点为差额担保承诺书，广建通公司承诺自愿按照招标文件要求交纳差额担保金。经评标，广建通公司被确定为第一中标候选人，南庄村委会对中标结果进行公示，公示期满后南庄村委会要求广建通公司缴纳差额担保金1489535.03元 一审法院认为：本案争议焦点在于广建通公司与南庄村委会通过招投标行为达成的关于缴纳差额担保金的合意，是否因为违反法律、行政法规强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定是合同无效的法定情形之一，此处所称的法律是指全国人大及其常委会制定的法律，行政法规是指国务院制定并颁布的行政法规，同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，“强制性规定”是指效力性强制性规定，效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在其民商法上的效力。本案广建通公司与南庄村委会招投标合意过程可分为三个部分，先由南庄村委会发出招标文件，是��要约邀请，该文件中第二章第7.5.1条明示，“招标人按中标人填报金额收取担保金。投标人填报的担保金金额不得低于投标报价与招标控制价之间的差额，且不得低于投标报价的10%（投标人须按要求自行填报具体金额）。”中标候选人应在评标结果公示结束之日起5天内缴纳差额担保金，投标人未按规定时限提交差额担保金视作弃标。广建通公司在充分了解招标文件之后向南庄村委会发出投标文件，是为要约，广建通公司在要约表示中明确承诺自愿按照招标文件要求交纳差额担保金。再后，南庄村委会经过评标确认广建通公司为中标候选人并进行公示，是为承诺，公示期满双方合意达成，在整个合意过程中没有出现欺诈、胁迫等情形，关于涉案差额担保金的缴纳及缴纳金额、缴纳方式、缴纳时间、不缴纳的后果，双方在合意文件中均约定明确，是双方真实意思表���，双方应该依照履行。经查，差额担保金系双方为履约约定的保证金类型，其保证范围包括了工程质量、工人工资等各个方面，该类型的保证金没有全国人大及其常委会制定的法律，或者国务院制定并颁布的行政法规明确规定不得约定在招投标文件中，且一旦约定则导致合同无效，双方的该约定也不能认定为合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。综上，广建通公司主张南庄村委会要求广建通公司缴纳差额担保金的行为违法，要求南庄村委会返还投标保证金，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，判决：驳回广建通公司的诉讼请求。一审案件受理费1150元，由广建通公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。 经审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案系合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：广建通公司与南庄村委会关于缴纳差额担保金的约定是否无效的问题。本案中双方已经通过招投标的方式达成合意：广建通公司应向南庄村委会缴纳差额担保金。现广建通公司以缴纳差额担保金违法为由，主张不应缴纳差额担保金且南庄村委会应退还投标保证金。对此，本院分析如下： 一、如一审所述，双方关于缴纳差额担保金的约定并不违反法律、行政法规强制性效力性规定，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他无效情形，合法有效。 二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。本案中，广建通公司主张双方合意缴纳差额担保金违反了《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发［2016］49号）第一条关于：“建筑企业在工程建设中需要缴纳的保证金��除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。”之规定。经审查，首先，该条款内容并未规定违反该条款将导致合同无效。其次，若广建通公司和南庄村委会继续履行合同虽然可能损害广建通公司利益，但并不意味着会损害国家或社会公共利益。再次，差额担保金包括了履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金等项目，这些项目依据该条款是可以收取的。故广建通公司以此为由主张南庄村委会应退还投标保证金缺乏依据。 三、案涉工程系委托第三方专业招标代理机构国际招标公司佛山分公司负责招投标工作，整个招投标过程公开透明，并不存在强迫交易等情形。关于涉案差额担保金的缴纳金额、缴纳方式、缴纳时间及不缴纳的���果，双方在合意文件中均明确约定，是双方真实意思表示。退一步而言，若广建通公司认为南庄村委会收取差额担保金违法，其完全可以拒绝参与招投标且可以向相关部门举报，但与此相反，广建通公司在充分了解招标文件所列条件之后向南庄村委会发出投标文件，双方达成缴纳差额担保金之合意后，拒不缴纳，反而以该合意违法为由主张南庄村委会应退还投标保证金，有违诚信。 综上所述，广建通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人佛山市广建通建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** ��判员*** 审 判 员　*** 二〇一八年四月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　***