佛山市广建通建设工程有限公司与佛山市禅城区南庄镇南庄村民委员会招标投标买卖合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市禅城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤0604民初15954号 原告佛山市广建通建设工程有限公司，住所地佛山市禅城区石湾镇街道鄱阳村**三巷****自编之五，统一社会信用代码91440604303951057C。 法定代表人***。 诉讼代理人***，广东***师事务所律师。 被告佛山市禅城区南庄镇南庄村民委员会，住所地佛山市禅城区南庄镇紫洞南路**，组织机构代码C0373894-8。 负责人***。 诉讼代理人***，广东提德律师事务所律师。 第三人深圳市国际招标有限公司佛山分公司，住，住所地佛山市禅城区岭南大道******一社会信用代码91440604686381679K。 负责人**。 诉讼代理人**姿，广东仁人律师事务所律师。 诉讼代理人***，公司员工。 第三人深圳市国际招标有限公司，住所地深圳市，住所地深圳市罗湖区嘉宾路与南湖路交汇处北侧深华商业大厦裙楼**代码914403007152567718。 法定代表人**。 诉讼代理人**姿，广东仁人律师事务所律师。 原告佛山市广建通建设工程有限公司（下简称建通公司）与被告佛山市禅城区南庄镇南庄村民委员会（下简称南庄村委会），第三人深圳市国际招标有限公司佛山分公司（下简称国际招标公司佛山分公司），第三人深圳市国际招标有限公司（下简称国际招标公司）合同纠纷一案，本院于2017年11月16日立案后，适用简易程序，于2017年12月6日公开开庭进行了审理。原告的诉讼代理人***，被告的诉讼代理人***、**姿、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求确认被告要求原告缴纳差额担保金的行为违法；2、被告向原告返还投标保证金10万元及利息（按人民银行同期同类银行贷款利率，自2017年9月20日起计至清偿之日止）；3、由被告承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：2017年9月1日，被告南庄村委会发出招标公告，对“景观提升改造(***河涌两岸修建麻石护栏工程)(第二次)"进行对外公开招标，招标控制价为人民5910059.63元。招标代理机构为第三人国际招标佛山分公司。原告于同年9月8日向被告缴纳了投标保证金人民币lO万元，并于次曰提交了正式投标书，投标总报价为人民币4420724．60元。经评标，原告被确定为第一中标候选人，被告南庄村委会要求原告缴纳“差额担保金"1489535．03元(招标文件第二章第7．5．1条款：不得低于招标控制价与投标报价的差额，且不得低于投标报价的10％)，但原告发现该担保金项目不合法： 一、《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发【2016】49号)第一条规定：“建筑企业在工程建设中需要缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取”。该通知印发于2016年6月23日，是在本案招投标之前生效的规范性文件，对本次招投标具有拘束力。被告收取的“差额担保金存不在合法项目之列，原告根据该文件据理力争，但被告拒不接受。 二、工程质量保证金是合法的应缴项目，但被告收取的“差 额担保金”也不符合工程质量保证金的相关规定。住房城乡建设部、财政部修订发布的《建设工程质量保证金管理办法》(2017年7月1日起施行)第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％"。被告要求缴纳的差额担保金额高达1489535．03元，远远超出上述法定比例，亦不合法。 三、履约保证金是合法的应缴项目，但被告收取的“差额拒保金"也不符合履约保证金的相关规定。《中华人民共和国招橱投标法实施条例》第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10％”。本案中标合同金额为4420724.60元，履约保证金不应超过45万元，被告南庄村委会要求原告缴纳“差额担保金”1489535.03元，即使从履约保证金的角度亦不合法。 四、工程质量保证金和履约保证金不得要求同时缴纳。《建 设工程质量保证金管理办法》第六条规定：“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金"，因此，被告南庄村委会要求原告缴纳“差额担保金”1489535.03元，不能视为工程质量保证金和履约保证金的累计。 五、农民工工资保证金是合法的应缴项目，但被告收取的“差额担保金"也不符合农民工工资保证金的相关规定。《农民工工资保证金管理暂行办法》第十条建筑施工单位按下列标准预存农民工工资保证金：“(一)工程合同价款在100(不含l00万)万元以下的，按工程合同价款的5％预存；工程合同价款在100万以上至200万元的(含100万元)，按工程合同价款的4％预存；工程合同价款在200万元至500(含200万)万元的，按工程合同价款的3％预存；工程合同价款在500万元以上的(含500万)，按工程合同价款的2％预存"。被告南庄村委会要求原告缴纳“差额担保金”1489535．03元，明显不符合上述规定。 国家取消多种保证金的背景在于：各种保证金的存在，导致建筑施工企业大量资金被占用，且周期很长，实践中大量不能按时退还，成为某些发包人的无息贷款，却给企业的流动资金带来了极大的压力，企业负担极为沉重。流动资金是企业的生命线，流动资金的大量占用，不仅令企业苦不堪言，更是有可能危及企业的生存，不利于建筑企业特别是中小企业的发展。 事实上，所谓差额担保金曾是一个独立的保证金项目，目的是为了防止投标人恶意低价中标给投资项目带来风险，由招标人与中标人约定并由中标人按照中标价与最高限价的差额部分缴纳的作为其保证全面履行合同义务的资金。但该保证金项目已经被明文取消，被告及第三人仍然在招标合同中使用，显然是违法的。 原告曾提出变通的解决方式，但被告拒绝。上述《建设工程质量保证金管理办法》第五条规定：“推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金"，《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》第二条也规定：“转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳”。原告据此提出了由担保机构出具保函的变通解决方式，但被告仍然予以拒绝。 2017年9月20，被告发出《景观提升改造(***河涌两 岸修建麻石护栏工程)(第二次)招标失败公告》，以原告没有缴 纳差额担保金为由，视原告弃标，取消了原告的中标资格，并没收了原告缴纳的投标保证金。 原告认为，被告要求缴纳的差额担保金不合法，第三人深圳国际招标公司及其佛山分公司作为专业招标代理机构，在招标过程中没有尽到合法性审查义务，原告保留向有关部门投诉的权利。原告依法行使权利，并非恶意弃标，被告取消了原告的中标资格并没收原告的投标保证金没有合法依据，被告应返还投标保证金。为保护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。 被告答辩称：1、没有法律及行政法规规定不允许约定缴纳差额担保金。2、被告要求原告缴纳差额担保金只是保证金的总称，并非法定担保的种类，原告收取差额担保金主要是作为原告履约保证、工程质量担保、农民工工资的担保等一系列提供担保，在本次招标采取最低价评表法，原告为防止投标人恶意低价中标给工程项目带来风险。3、原告诉状中提到要求用银行保函替代差额保证金，改变了招标文件的实质性内容，对其他参加投标人不公平。4、招标文件明确要求投标人中标后缴纳差额保证金，原告对招标文件内容清楚，招标文件写明投标人对招标文件违反法律法规有异议可以提出，但原告一直没有提出，原告的投标文件中也承诺原因缴纳差额担保金，很明显原告中标后提出不合理要求是恶意弃标行为。5、本次招投标合法有效，招标文件写明中标人不缴纳差额保证金，投标保证金不退还，原告的投标文件也写明愿意缴纳差额保证金，双方对投标保证金可以没收达成一致意见。 经审理查明：2017年9月1日，被告南庄村委会发出招标文件，对“景观提升改造(***河涌两岸修建麻石护栏工程)(第二次)"进行对外公开招标，招标控制价为人民5910059.63元，招标文件第二章第7.5.1条载明：“招标人按中标人填报金额收取担保金。投标人填报的担保金金额不得低于投标报价与招标控制价之间的差额，且不得低于投标报价的10%（投标人须按要求自行填报具体金额）。”，中标候选人应在评标结果公示结束之日起5天内缴纳差额担保金，投标人未按规定时限提交差额担保金视作弃标，原告于同年9月8日向被告缴纳了投标保证金人民币lO万元，并于次日提交了正式投标书，投标总报价为人民币4420724．60元，投标书第三点为差额担保承诺书，原告承诺自愿按照招标文件要求交纳差额担保金。经评标，原告被确定为第一中标候选人，被告对中标结果进行公示，公示期满后被告要求原告缴纳差额担保金1489535．03元 本院认为：本案争议焦点在于原告与被告通过招投标行为达成的关于缴纳差额担保金的合意，是否因为违反法律、行政法规强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定是合同无效的法定情形之一，此处所称的法律是指全国人大及其常委会制定的法律，行政法规是指国务院制定并颁布的行政法规，同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，“强制性规定”是指效力性强制性规定，效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在其民商法上的效力。本案原告、与被告招投标合意过程可分为三个部分，先由被告发出招标文件，是为要约邀请，该文件中第二章第7.5.1条明示，“招标人按中标人填报金额收取担保金。投标人填报的担保金金额不得低于投标报价与招标控制价之间的差额，且不得低于投标报价的10%（投标人须按要求自行填报具体金额）。”，中标候选人应在评标结果公示结束之日起5天内缴纳差额担保金，投标人未按规定时限提交差额担保金视作弃标。原告在充分了解招标文件之后向原告发出投标文件，是为要约，原告在要约表示中明确承诺自愿按照招标文件要求交纳差额担保金。再后，被告经过评标确认原告为中标候选人并进行公示，是为承诺，公示期满双方合意达成，在整个合意过程中没有出现欺诈、胁迫等情形，关于涉案差额担保金的缴纳，及缴纳金额，缴纳方式，缴纳时间，不缴纳的后果，双方在合意文件中均约定明确，是双方真实意思表示，双方应该依照履行。经查，差额担保金系双方为履约约定的保证金类型，其保证范围包括了工程质量、工人工资等各个方面，该类型的保证金没有全国人大及其常委会制定的法律，或者国务院制定并颁布的行政法规明确规定不得约定在招投标文件中，且一旦约定则导致合同无效，双方的该约定也不能认定为合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。综上，原告主张被告要求原告缴纳差额担保金的行为违法，要求被告返还投标保证金，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，判决如下： 驳回原告佛山市广建通建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费1150元，由原告佛山市广建通建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审判员　　** 二〇一八年一月二十四日 书记员　　苏丹