江西省天稻子实业有限公司与深圳市国际招标有限公司、深圳音乐厅运营管理有限责任公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤03民终字第8925号 上诉人（原审原告）江西省天稻子实业有限公司，住所地：江西省泰和县工业园创业园区。 法定代表人**，系该司董事长。 委托代理人**，身份证住址：广东省深圳市福田区，系该司员工。 被上诉人（原审被告）深圳市国际招标有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区。 法定代表人***，系该司董事长。 委托代理人**姿，广东仁人律师事务所律师。 委托代理人文铭，身份证住址：广东省深圳市福田区，系该司员工。 被上诉人（原审被告）深圳音乐厅运营管理有限责任公司，住所地：广东省深圳市福田区。 法定代表人***，系该司总经理。 委托代理人***，广东信桥律师事务所律师。 委托代理人***，广东信桥律师事务所律师。 上诉人江西省天稻子实业有限公司（以下简称天稻子公司）因与被上诉人深圳市国际招标有限公司、深圳音乐厅运营管理有限责任公司（以下简称深圳音乐厅）不正当竞争纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法知民初字第842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明：2010年12月8日，被告深圳音乐厅与原告江西天稻子公司签订《深圳音乐厅西餐厅场地租赁合同》，其中合同第一条约定了租赁场地为被告深圳音乐厅拥有出租权的位于深圳市福田区福中一路2016号深圳音乐厅一层东北面的中餐厅场地物业（位置编号：H），物业套内面积为772平方米，合同第二条约定的租赁期限为2011年3月1日起至2016年2月28日，共五年。 2015年9月18日，被告深圳音乐厅与被告深圳市国际招标公司签订《委托招租代理合同》，合同中约定的主要内容有：被告深圳音乐厅委托被告深圳市国际招标公司根据国家相关法律、法规的规定以及《深圳市国资委印发关于加强市属国有企业资源性资产租赁综合监管的指导意见（试行）的通知》（深国资委[2013]98号）的规定，对上述物业进行招租，并完成相关的公开招租程序等。但在该合同中，并未约定上述涉案物业的租赁期限。 《深圳市国资委印发关于加强市属国有企业资源县资产租赁综合监管的指导意见（试行）的通知》（深国资委[2013]98号）第二条规定，本指导意见适用于市国资委直接履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司、国有控股企业及其所属各级全资、控股企业；本指导意见所称资源型资产是指企业所有、受托管理或掌握实际控制权的，按法律法规科用于租赁、并可通过租赁获得收益的资产……第七条规定，（一）有下列情形之一的，企业必须进场公开招租，1、企业单宗资产或一次性招租的资产租赁面积在500平方米以上……。 2015年10月31日，原告天稻子公司向被告深圳国际招标公司提交《关于音乐厅东侧一楼铺面出租招标的异议书》，认为其公告中所写物业状态为“空置”是错误的，被告深圳国际招标公司发出的对涉案物业公开租赁招标公告构成对原告的侵权，希望被告深圳国际招标公司能够停止招标、终止侵权。 2015年11月5日，被告深圳音乐厅出具资源性资产状态说明函，称涉案物业为其受托管理、掌握实际控制权，按照相关法律法规可用于租赁、并可通过租赁获得收益的资产……。 2015年11月19日，被告深圳国际招标公司向原告江西天稻子公司发出异议回复函，答复经与被告深圳音乐厅核实，其与原告之间的租赁合同已经解除，被告深圳音乐厅要求被告深圳国际招标公司继续实施涉案物业招租项目；回复函第二点写明：“贵公司如果深圳音乐厅运营管理有限责任公司的描述和行为有任何异议，可以向其主张并另寻法律途径解决。”该回复函经被告深圳国际招标公司通过顺丰和EMS三次送达给原告，均未成功。 关于原告江西天稻子公司与被告深圳音乐厅涉案物业的租赁合同纠纷，深圳市福田区人民法院已经立（2015）深福法民三初字第1802号案审理。 原告在庭审中确认本案的案由为不正当竞争纠纷。 上述事实，有租赁合同、委托招租代理合同、资源性资产状态说明函、深圳市福田区人民法院立案受理通知书、关于对音乐厅东侧铺面出租招标异议的回复函及附件、快递单及投递情况、开庭笔录等在案佐证。 原审法院认为，本案系不正当竞争纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 根据上述法律规定，我国反不正当竞争法规范的是经营者的竞争行为，但并非所有的经营行为都能依据反不正当竞争法来主张民事权利，只有具有同业竞争关系的经营者实施的经营行为违反诚实信用原则、违反公认的商业道德，经营行为具有不正当性时，才属于反不正当竞争法需要禁止的行为。换言之，属于反不正当竞争法禁止的经营行为需要同时符合以下基本条件：1、经营者具有同业竞争关系；2、实施了反不正当竞争法的违反诚实信用、违反商业道德的行为；3、被诉行为对竞争者造成了直接损害。其中，经营者具有同业竞争关系是构成不正当竞争行为的首要条件，不具有同业竞争关系的经营者实施的行为即使在客观上属于违反有关法律法规的非法经营行为，也不属于反不正当竞争法调整的范围，不能依据反不正当竞争法来主张民事权利。 本案中，原告天稻子公司与被告深圳音乐厅因租赁产生合同关系，被告深圳音乐厅与被告深圳国家招标公司之间因委托产生关系，三者之间并无同业竞争关系，因此原告天稻子公司以不正当竞争为由起诉两被告侵犯其民事权利并不符合不正当竞争法的规定，原审法院不予支持。原告若认为两被告的行为侵犯其民事权利，可另循法律途径解决。 综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告江西省天稻子实业有限公司的全部诉讼请求本案受理费人民币50元，由原告负担。 一审宣判后，天稻子公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销（2015）深罗法知民初字第842号民事判决书，改判支持其全部诉讼请求。上诉人天稻子公司主张：一、原审法院认为违反不正当竞争法所规定的事项首先要是同业竞争关系，没有法律规定必须是同业；二、在一审法院提供的案由中没有具体的“选项”，只能归并到不正当竞争纠纷，本案中招标者确定中标者是以特别约定决定取舍，属于第二类。综上，法院应当对本案所涉及的争议事项进行实体审理，不能以案由为理由而不进行实体审理。 被上诉人深圳市国际招标有限公司未提交书面答辩状，口头答辩称：一、本案并非是招投标的程序，而是一个公开竞价的招租程序，在公开招租过程中，被上诉人深圳市国际招标有限公司完全合法合规，不存在反不正当竞争法第15条规定的情形，而且，自始至终上诉人也从未提供任何证据证明本案的招租存在反不正当竞争法规定的行为，其上诉请求应当予以驳回。二、在该公开竞价招租程序当中，被上诉人深圳市国际招标有限公司接受被上诉人深圳音乐厅的委托发布招租公告后，本案的上诉人并未参与该招租程序，其根本就不是该招租程序的竞租人。因此，更不存在上诉人所称的被上诉人恶意串通排挤上诉人公平竞争的情形。三、被上诉人深圳市国际招标有限公司在公开招租的过程中，接到上诉人提出的异议后，立即就其异议书当中的问题向被上诉人深圳音乐厅核实，其后，根据被上诉人深圳音乐厅的回复内容草拟了对于上诉人的回函，先后三次以EMS、顺丰快递等方式送达给上诉人，但上诉人却一直无正当理由拒绝予以签收，被上诉人深圳市国际招标有限公司已经尽到了合法注意义务，上诉人无权要求被上诉人深圳市国际招标有限公司承担所谓的侵权责任。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决依法应当予以维持。 被上诉人深圳音乐厅未提交书面答辩状，口头答辩称原审判决事实清楚，法律适用正确，涉案房产公开招租程序及内容均符合深圳国资委的规范性文件的要求，且公开招租行为不属于必须进行招投标的项目，不适用招投标法的相关规定，因此请求人民法院驳回其上诉请求。 本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，2015年10月21日，深圳市国际招标有限公司在深圳市公共资源交易服务网发布《招租公告》，**：“物业名称：深圳音乐厅东侧首层部分物业；出租资产面积772㎡；经营业态限定：国际知名非经营性的音乐类产品展示及公益性音乐文化传播交流。”、竞标人应具备的资格条件有：“1、竞标人具有独立的法人资格，不接受自然人参与竞标；2、竞标人须拥有品牌独立进行经营并有五年以上音乐类产品经营经验；3、竞标人承诺营业范围须符合本次招租物业用途即符合业态规划，如发现竞标人物业用途不符合业态规划，招租人有拒绝其竞标的权利；”该招租公告说明招租方式为：“现场公开竞标”。 再查明，2015年11月17日，天稻子公司向深圳市罗湖区人民法院提起诉讼，请求判令：一、两被告停止将已经出租给原告的经营场地再次出租；二、被告对于音乐厅东侧一楼铺位的租赁招标行为无效；三、由被告承担诉讼费用。 本院认为，本案属于不正当竞争纠纷，针对上诉人的上诉主张，本案的争议焦点为：两被上诉人的招租行为是否构成了不正当竞争行为。 经查，上诉人天稻子公司在一审庭审时修改了本案案由为不正当竞争纠纷，系其行使当事人的处分权，应对该行为承担相应的法律后果。针对其上诉理由，本院认为，首先，不正当竞争纠纷是二级案由，串通投标纠纷是不正当竞争项下的三级案由，所以一审法院依照不正当纠纷案由进行审理，并没有改变案件的基本定性，亦没有损害上诉人的实体权利。再次，根据《反不正当竞争法》第十五条的规定：投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。上诉人在二审时请求法院以串通投标纠纷进行实体审理，故按照该法条的规定，即使以上诉人所主张的串通投标纠纷进行审理，必须存在招、投标行为，必须有招标者和投标者相互勾结，而本案中涉案物业进行的是一个公开竞价的招租程序，不属于招投标活动，且上诉人并未提供证据证明其参与了招租，亦没有证据证明其受到被上诉人的排挤，丧失公平竞争的情况，故上诉人该主张缺乏相应证据支持，本院不予采纳。 最后，关于被上诉人深圳市国际招标有限公司设置承租人资格条件的问题，经查，涉案公开招租物业系深圳音乐厅东侧首层物业，被上诉人设置的资格条件均是符合音乐类产业的经营标准，以实现音乐厅整体的规划和用途，符合正常的商业道德，并无扰乱社会经济秩序的行为，故上诉人主张被上诉人深圳市国际招标有限公司设置承租人资格条件构成不正当竞争行为缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人所称双方之间存在租赁关系的纠纷，可另寻法律途径解决，本案不再处理。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应当予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人江西省天稻子实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　蒋　 筱　 熙 审　判　员　王　 媛　 媛 代理审判员　兰　 诗　 文 二〇一六年八月八日 书　记　员　***（兼）