某某、唐河县恒通市政工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫13民终3772号

上诉人(原审原告)：***，男，1971年7月10日出生，汉族，住河南省唐河县。

委托诉讼代理人：韩建平，河南昊宏律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：唐河县恒通市政工程有限公司，住所地河南省唐河县滨河街道办事处惠民路西段。

法定代表人：张程，任董事长。

委托诉讼代理人：刘彪，河南大为律师事务所律师。

原审被告：唐河县桐河乡人民政府

法定代表人：杨攀，任乡长。

委托诉讼代理人：郭金山，任该乡移民办主任。

委托诉讼代理人：常平，河南海涛律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人唐河县恒通市政工程有限公司（以下简称恒通公司）、原审被告唐河县桐河乡人民政府（以下简称桐河乡政府）建设工程合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（2020）豫1328民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判恒通公司支付工程款562221.58元或发回重审。2.一、二审诉讼费用由恒通公司承担。事实和理由：2009年，桐河乡政府将南水北调移民安置工程桐河乡移民安置工程交由恒通公司承包，恒通公司又将该项工程的第六、七区交由***承包施工。***施工后，恒通公司只拨付了部分工程款，下余3%的保修金及外墙漆、膨胀土、欧式造型等共计6102221.58元以政府没有拨付为由拒绝支付。2017年12月26日，恒通公司给***出具了上述欠款未付的书面证明。一审法院认定质量保证金用于维修、外墙漆已支付，膨胀土及造型补助费证据不充分错误。

恒通公司辩称，***主张的外墙漆款、膨胀土款、欧式造型欠款没有合同及事实依据。***认可工程款以桐河乡政府与恒通公司签订的工程施工合同为准，施工合同中没有显示外墙漆、膨胀土、欧式造型等，该部分不属于合同约定的内容。实际施工中，桐河乡政府也补助支付了部分膨胀土、外墙漆等款项。恒通公司给***出具证明的内容不属实，而且是让***向桐河乡政府追要该部分款项，如桐河乡政府不支付，恒通公司也不能支付。

桐河乡政府述称，1.桐河乡政府是与恒通公司订立的唐河县移民新村建设工程施工合同，与***之间并无合同关系，***不是合同相对方；2.根据2012年12月24日唐河县审计局对桐河乡刘伙移民新村住宅及配套工程审计结论，桐河乡政府已足额支付恒通公司工程款。

***向一审法院起诉请求：1.判令恒通公司支付工程款610221.58元，并自2011年5月19日起按中国人民银行规定的商业银行贷款利率付息至款付清之日止；2.判令桐河乡政府对上述款项承担连带责任；3.诉讼费由恒通公司、桐河乡政府负担。

一审法院认定事实：2009年，桐河乡政府将南水北调移民安置工程中桐河乡境内的移民安置工程发包给恒通公司，并于2009年12月8日签订建设工程合同，主要内容为“工程承包范围，承包范围：包工包料；五、合同造价，单方造价一层540元／㎡；ニ层510元／㎡；门面515元／㎡，总面积：46792㎡；保修，工程竣工验收合格、移民迁入住十日起施工企业留承建工程造价总额的3％作为工程质量保证金。若施工企业在期限内不及时维修，乡镇移民办可另行组织其他企业或移民个人另行维修，费用从保修金中扣除”。实际施工人为***，实际施工范围为桐河乡李寺庄村第六、七区，每区包括门面6户，二排6户，三排6户，四排6户，恒通公司已经向***支付97％的工程款，并且由唐河县审计局出具审计报告。下余3％工程款，因***施工存在工程质量问题，桐河乡政府委托杨**按照合同约定维修房屋，并且杨**出具收据并在桐河乡××新村房屋维修验收结算汇总表上签字确认。

一审法院认为，***为本案施工工程的实际施工人，桐河乡政府为发包方，恒通公司为承包人，***主张的剩余3％工程维修款，恒通公司、桐河乡政府已经按照合同约定用于维修，故***的主张一审法院不予认可；***主张的外墙漆在合同中约定，并已按合同支付价款，故***的主张一审法院不予支持。膨胀土、欧式造型的工程款，因***并未提供充足证据证明有该项工程项目，故一审法院不予认可。诉讼中***增加的村台费，每户1000元，因没有证据证明有该项工程项目，故一审法院不予认可。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回原告***的诉讼请求。本案受理费10420元，由原告***负担。

本院经审理对一审查明的相关事实予以确认。

本院另查明：一、2017年12月26日，恒通公司给***出具“证明”：2009年唐河县桐河移民工程清单：1.总工程款已付97%，下欠3%质量保证金；保修时间一年的期限为准。3%房屋漏水。乡政府直接用于修房子还不够。2.以前乡政府开会说过，每户房子补助7000元，乡政府没给，公司也没给。3.外墙漆每平方米补助10元，乡政府没给，公司也没给。4.造型补助35000元，乡政府没给，公司也没给。二个区70000元。二、***在二审审理中明确表示不要求桐河乡政府支付本案请求的款项。

本院认为，一、2009年，恒通公司将承包的桐河乡政府的桐河移民部分工程交给***施工，桐河乡政府按照施工合同向恒通公司支付了工程款，恒通公司也向***支付了工程款，合同项下的工程款已经结算。二、2017年，恒通公司向***出具的“证明”仅有证明性质，不是欠款凭证；内容中虽有桐河乡政府开会说过对膨胀土、外墙漆等予以补助，但也明确表示“乡政府没给，公司也没给”，真实意思是只有桐河乡政府付款后，才能向***支付；现***明确表示不要求桐河乡政府支付本案请求的款项，故仅以“证明”要求恒通公司支付上述款项，理由不足。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9420元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭晓普

审判员　　刘建华

审判员　　李　舸

二〇二〇年十月二十六日

法官助理刁艳

书记员马赟赟