江苏某某某某建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫17民终1460号 上诉人（原审被告）：江苏******建设集团有限公司住所地：盐城市盐南高新区新龙广场**楼**（CND）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1990年9月23日出生，汉族，住河，住河南省潢川县div> 被上诉人（原审原告）：***，男，1987年5月12日出生，汉族，住郑，住郑州市金水区div> 二被上诉人委托诉讼代理人：**，河南法本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1988年6月26日出生，汉族，住河，住河南省巩义市div> 被上诉人（原审被告）：**程，男，1987年8月14日出生，汉族，住河，住河南省巩义市div> 被上诉人（原审被告）：***，女，1986年8月14日出生，汉族，住河，住河南省巩义市div> 一审被告：河南省驻马店财经学校，住所地河南省驻马店市驿城区文化路**。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：***，男，1971年10月22日出生，汉族，住河，住河南省驻马店市驿城区职工。 委托诉讼代理人：***，河南尚成律师事务所律师。 上诉人江苏******建设集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、***、***、**程、***、一审被告河南省驻马店财经学校（以下简称财经学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2019）豫1702民初12621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***、***的委托诉讼代理人**，被上诉人***、***，一审被告财经学校的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人**程经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求:撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2019）豫1702民初12621号民事判决，改判驳回***、***对其公司的诉讼请求，并改判***、**程、***共同返还***、***38万**证金并赔偿利息损失；2、本案上诉费用及一审诉讼费用由***、**程、***承担。事实和理由：1、一审法院认定案涉《合作经营暨担保合同》为无效合同，就不应当按该无效合同中约定的结算方式判决其向***、***返还案涉保证金。正确的做法应当是查明案涉保证金的来龙去脉这一基本事实，按照谁侵占谁退还的原则，判令由实际侵占者予以退还。2、其已将案涉保证金38万元以原路返还的方式退还给了***，该返还方式是按照双方之间的操作习惯和惯例进行的，且**程、***明知并确认了该退还事实，其并没有真正侵占案涉保证金，一审法院判决承担返还责任错误。3、***一审庭审中否认收到了其返还的案涉38万元，声称2017年11月16日收到。款项是其他项目中的结算款项，并非案涉工程的投标保证金。但***在庭后并未对此进行举证说明，该举证不能的不利后果应由***、**程、***承担。 被上诉人***、***辩称，其提供的证据能证明其如约支付了38万**证金，招标方返还后，上诉人及**程、***未返还。上诉人与**程、***就保证金如何返还等事实问题，其不知情。请求法院依法裁判。 被上诉人***、***辩称，一审法院判决正确，合同无效，不影响已经按合同约定而发生的事实。其收到的38万元并非本案争议的38万**证金，而是其他经济往来，其提供了从2015年9月只2019年期间其与上诉人之间的部分银行交易明细，显示转款频繁，也曾出现过38万元或多笔合计为38万元的交易。其提供的银行交易明细证明曾有多笔款项并未按照上诉人所称的习惯或惯例原路返还。案涉的38万元也明显属于有特殊情形的情况发生的情形。根据其提供的聊天记录，上诉人提出的问题，**程并未确认答复。如果上诉人2017年11月16日退回了该笔款项，不可能且在2019年7月26日才让**程确认。其与***沟通时，***确认该款上诉人扣留的事实。综上，一审法院认定事实清楚，处理正确，应予以维持。 被上诉人**程提供的书面答辩意见同***、***。 一审被告财经学校述称，上诉人的上诉请求与其无关，其已于2017年11月15日将案涉保证金退还给了上诉人。 ***、***向一审法院起诉请求：一、判令被告**公司、财经学校共同向原告支付工程款1797880.53元及拖欠工程款产生的利息；二、判令被告**公司、***、**程、***共同返还原告交纳的投标保证金380000元并支付资金占用期间利息人民币33994.17元（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2017年11月16日起暂计算至2019年9月25日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至投标保证金返还完毕之日止）；三、本案诉讼费用由被告负担。在本案审理过程中，***、***与**公司、财经学校针对***、***的第一项诉讼请求达成了调解协议，一审法院已经就***、***的第一项诉讼请求先行确认并制作了（2019）豫1702民初12621号民事调解书。 一审法院认定事实：一、被告财经学校系河南省驻马店财经学校新校区建设项目景观绿化及附属工程（以下简称“财经学校景观工程”）的发包方，被告**公司系“财经学校景观工程”的承包方。被告***、**程是被告**公司在河南地区的合作方。二、2017年4月，经被告***、*****，二原告为了承包“财经学校景观工程”向被告***（被告**程的妻子）转款380000元用于交纳该项目的投标保证金，同日被告***将该380000元转给了被告**公司，被告**公司将该款转至河南省公共资源交易中心账户内作为“财经学校景观工程”的投标保证金。三、被告**公司中标后，2017年5月26日，被告**公司（承包方）与被告财经学校（发包方）签订了《河南省驻马店财经学校新校区建设项目景观绿化及附属工程施工施工合同》一份，约定被告财经学校将“财经学校景观工程”发包给被告**公司施工，工程内容为新校区景观绿化、中心广场、人工湖、机动车停车场等，工期总天数180天，签约合同价为17360230.97元等条款。2017年11月15日河南省公共资源交易中心向被告**公司转账380465.5元，返还了**公司交纳的投标保证金。四、2017年11月28日，被告**公司（甲方）与二原告（乙方）、被告***、**程（丙方）签订《合作经营暨担保合同》一份，该合同约定了：“一、合作项目：甲方中标的财经学校新校区建设项目景观绿化及附属工程及工程概况；……三、合作经营方式及各方责任：……甲方主要负责该项目的签订及相关的一切具体事宜，甲方作为工程项目合同的签订方，对发包方负责，乙方主要负责该项目的具体实施及相关的一切具体事宜。乙方作为项目工程的具体实施方，对甲方负责，必须严格履行甲方与财经学校之间签订的施工合同，向甲方以工程包工、包料、包质量、工期、包安全的形式进行施工，如有亏损，由乙方自行负责并由丙方为乙方本合同法律连带责任担保人。……四、费用及利润：无论工程盈亏与否，甲方均有权按工程审计价的2%获得其为工程施工付出的报酬和补偿，如工程亏损，由乙方自行负责。在业主返还保证金到甲方账户后，保证金作为乙方向甲方的履约保证金，甲方在该工程无责任缺陷后返还给乙方，在工程款到账后，甲方先按合同价的2%扣除该报酬和补偿，工程款如有剩余，按正常财务制度进行支付……”等条款。合同签订后，二原告组织人员对案涉工程进行施工，在完成约10%的工程量后，因被告财经学校资金问题工程停工，二原告将案涉工程移交给被告**公司及财经学校，2018年11月，二原告所施工的工程经验收质量合格。二原告向被告**公司、***、**程、***要求返还投标保证金未果，以诉称理由诉至一审法院，酿成纠纷。诉讼中，被告**公司提交了2017年11月16日**公司项目经理***的银行交易明细一份，用以证明**公司委托公司项目经理***将380000**证金按原路返还转至原缴款人***的银行账户。二原告质证称，对退款情况不知情，不予质证。被告***、***质证称，对真实性无异议，但2017年11月16日转账的有两笔款项，没有委托书或者其他证据说明转款用于何种用途，被告***和被告**公司之间的经济往来有很多，该笔款是其他项目的保证金，不是案涉项目的保证金。在本案审理过程中，原告***、***与被告**公司、财经学校针对二原告的第一项诉讼请求达成了调解协议，一审法院已经就二原告的第一项诉讼请求先行确认并制作了（2019）豫1702民初12621号民事调解书。该调解协议第一条载明：“被告江苏******建设集团有限公司与被告河南省驻马店财经学校均同意解除2017年5月26日双方签订的《河南省驻马店财经学校新校区建设项目景观绿化及附属工程施工合同》。” 一审法院认为，本案中，经被告***、**程的介绍，二原告以**公司名义交纳了案涉工程的380000元投标保证金，被告**公司中标后又与二原告签订《合作经营暨担保合同》，约定**公司将案涉工程全部交由二原告实际施工,**公司收取固定的报酬，工程亏损由二原告自行承担，因此该份《合作经营暨担保合同》名为合作经营，实为非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本案《合作经营暨担保合同》应为无效合同。法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现二原告请求被告**公司返还保证金380000元及赔偿利息损失，于法有据，予以支持。关于二原告主张的利息损失。本案中，二原告、被告**公司双方对造成《合作经营暨担保合同》无效均负有过错，依据前述法律规定，二原告与**公司各应当承担二原告利息损失的50%，即被告**公司赔偿二原告自2017年11月16日起计至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的50%计算；自2019年8月20日起计至下欠保证金返还完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率50%计算的利息损失。原告请求利息损失计算标准超出部分，无事实和法律依据，不予支持。关于被告**公司提出其已经将案涉保证金原路返还给了被告***，其不应当向二原告承担返还责任的辩解。本案中，被告***否认其收到了**公司返还的380000**证金。《合作经营暨担保合同》中约定在财经学校向**公司返还保证金后，案涉保证金转作二原告向**公司的履约保证金，在案涉工程无责任缺陷后**公司将该款退还给二原告，由此说明**公司对二原告是案涉保证金的交款人是明知的，且与二原告约定了退还保证金的接收对象是“二原告”，并非***，因此，依据合同相对性原则被告**公司应向二原告返还保证金，而非向被告***返还保证金。本案中，被告**公司未能提交其接受二原告的指示向***返还保证金的相关证据，故被告**公司辩称其向***返还保证金可以免除其向二原告返还保证金的责任，无事实依据，不予采纳。关于二原告请求被告***、**程返还保证金的主张。被告***、**程系《合作经营暨担保合同》的担保方，不是案涉保证金的收取方，根据合同相对性原则，被告***、**程不负有返还保证金的义务，故二原告请求该二被告返还保证金，于法无据，不予支持。关于二原告请求被告***返还保证金的主张。二原告通过被告***向**公司交纳投标保证金，被告**公司亦收到了被告***转付的保证金，故被告***已经完成了转交保证金的义务，现二原告现请求被告***返还该笔保证金，无事实和法律依据，不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下:一、限被告江苏******建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告***、***返还保证金380000元及赔偿利息损失（以380000元为基数，自2017年11月16日起计至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的50%计算；自2019年8月20日起计至保证金返还完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率50%计算）。二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如被告江苏******建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9638元，由被告江苏******建设集团有限公司负担。 二审中，**公司提供以下证据：***、***与***的银行明细***与**程关于案涉38万**证金退还的微信聊天记录，其公司2017年保证金往来流水账记录，***、******的身份证复印件及社保参保证明、劳动合同及劳动关系证明，并申请证***出庭作证。用以证明案涉的38万**证金其原路退还给了***。***、**程、***对此知情，该款的返还责任应当是***、**程、***。***、***质证称上诉人所称的38万元系其他经济往来，与本案无关。**程并未明确回复是哪个项目的保证金，上述证据不能证明上诉人的证明目的。***、***提供上诉人公司会计与**程的微信聊天记录，***民生银行和建设银行的部分交易明细及***和***、***之间的交易明细。证明**程并未确认2017年11月16日的38万元是否是案涉保证金，上诉人并未按照所称的交易习惯和惯例退回保证金。**公司质证称，双方存在较多的经济往来，但其他保证金与本案无关，其提供的证据能证明已将案涉保证金原路退回给了***。***、***及财经学校称以上证据与其无关，不予质证。上述证据系**公司与***、**程、***之间纠纷的证据，与本案无关，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：**公司是否已将案涉保证金退还给了***、***。 经***、**程的介绍，***、***以**公司名义交纳了案涉工程的380000元投标保证金，**公司中标后又与***、***签订了《合作经营暨担保合同》，约定**公司将案涉工程全部交由***、***实际施工,**公司收取固定的报酬，工程亏损由***、***自行承担，该份《合作经营暨担保合同》名为合作经营，实为非法转包。一审法院据此认定《合作经营暨担保合同》为无效合同。双方当事人对上述事实无异议，本院予以确认。双方当事人对案涉的380000**证金应予以退还无异议，但对由谁退还意见不一。**公司称其已将案涉保证金原路返还给了***，应由***、**程、***承担退还责任。***、**程、***称**公司所称退还到***的380000系其他经济款项，与本案无关，应由**公司承担退还责任。本院认为，因《合作经营暨担保合同》中约定在财经学校向**公司返还保证金后，案涉保证金转作***、***向**公司的履约保证金，在案涉工程无责任缺陷后**公司将该款退还给***、***，**公司明知案涉保证金的交款人系***、***，且与***、***约定了退还保证金的接收对象是***、***，依据合同相对性原则**公司应向***、***返还保证金，而非向***返还保证金。**公司并未完成向***、***退还保证金的责任，一审法院判决**公司向***、***退还保证金正确。至于**公司所称的退还给***的380000元款项，系**公司与***、**程、***之间的债务纠纷，当事人可另案解决，与本案无关。 综上所述，江苏******建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9638元，由江苏******建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年五月二十五日 书记员　　***