江西***生物科技有限公司、江西智锋工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣民再1号 上诉人（一审被告、再审申请人）：江西***生物科技有限公司。住所地：江西省吉安市吉州区工业园内。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司法务总监。 委托诉讼代理人：***，上海市晨升律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、被申请人）：江西智锋工程建设有限公司。住所地：江西省吉安市吉州区跃进路**号*栋。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西向群律师事务所律师。 一审被告：**，男，汉族，1959年8月10日生，住广东省广州市越秀区。 一审被告：***，女，汉族，1957年5月23日生，住江西省吉安市吉州区。 委托诉讼代理人：***，江西众山律师事务所律师。 第三人：***，男，汉族，1972年2月24日生，住江西省安福县。 委托诉讼代理人：***，江西向群律师事务所律师。 上诉人江西***生物科技有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人江西智锋工程建设有限公司（以下简称智锋公司）及一审被告**、***、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2015）***再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2018年2月5日开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人智锋公司及第三人***的委托诉讼代理人***、一审被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，一审被告**经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、诉讼费用由智锋公司负担。事实和理由：1、***、***与***、***签订的《合伙协议书》可以证明***挂靠在智锋公司名下承接***公司的工程，智锋公司对原双方所签订的《建设工程施工合同》的内容进行了篡改，落款处擅自增加了“***”的名字，故本案《建设工程施工合同》应认定为无效。2、涉案建筑工程意见书明确指出：“混凝土的施工质量不符合国家的验收要求”、“综合评定该项工程不符合设计和规范要求”，故智锋公司所交的质量保证金暂时不能退还，因《建设工程施工合同》无效，即使要退还，也不能退还给智锋公司，而是退还给***。3、原审判决对江西省住房和城乡建设厅出具的复函不予采信；原审判决采信***签字部分的签证工程款；原审判决不认定***公司已经支付了55万元工程款给***的事实；原审判决认定智锋公司存在停工损失，认定基本事实错误。4、因本案所涉《建设工程施工合同》无效，智锋公司对涉案的车间折价款或拍卖款不享有优先受偿权。 智锋公司辩称：《建设工程施工合同》是有效合同，***公司提交的《合伙协议书》是复印件，不能证明***挂靠智锋公司的事实。本案工程经过了双方共同委托的江西求实司法鉴定中心进行鉴定，因为鉴定标准更新的原因，鉴定结论为工程局部存在质量问题，但通过修补可以完善，所以工程不存在严重质量问题。 ***述称：《合伙协议书》复印件上有***的签字确认与原件相符，可以证明***挂靠智锋公司的事实，本案《建设工程施工合同》应认定为无效。 ***述称：与智锋公司意见一致。 智锋公司起诉请求：一、解除智锋公司与***公司于2011年6月1日签订的《建设工程施工合同》，***公司支付智锋公司工程款264万元、保证金180万元及各项损失70万元，共计514万元，智锋公司对***公司厂区内已建成的3号、8号车间工程具有优先受偿权；二、**、***在其未出资范围内对***公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、诉讼费、保全费由***公司、**、***负担。 一审法院原审认定事实：2011年6月1日，智锋公司与***公司签订了一份《建设工程施工合同》，即由智锋公司承建***公司综合楼、车间、职工宿舍及科研楼的土建、水电、装修（含二次装修）及其附属工程、绿化工程。合同专用条款约定：开工日期为2011年6月1日（以甲方下达的开工令为准），每完成一层承包人按工程进度款划分的形象进度报送给发包方审批，每完成一个施工部位时（如±0.00梁、楼面、屋面）按进度报表支付该工程款的80％，装修工程款按每月15日的形象进度报送工程报表，支付该款的80％，余款在验收合格后付清。合同中补充条款约定：1、合同签订后，承包方在一天内向发包方账号支付180万元作为工程质量保证金后方可开工；4、发包方应在承包人每完成一个施工部位时呈送的工程款报表后5天内给付工程款，否则发包人应向承包人说明理由并承担由此产生的一切责任及费用。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，智锋公司的项目经理***代表公司于2011年5月31日向***公司交纳了履约保证金180万元，并组织人员对***公司3号、8号车间进行施工。因***公司未按合同约定支付工程进度款，导致智锋公司从2011年11月份停工至今，智锋公司多次要求***公司支付工程款未果，遂诉至法院。2012年8月7日，智锋公司申请对其工程量进行司法鉴定，经委托吉安大井冈会计司法鉴定所对智锋公司所施工的已完工工程造价进行鉴定，结论为：3号、8号车间造价合计为1942669.60元，其中不含签证部分造价合计为1896008.61元，签证部分造价合计为46660.99元。另查明，***公司认为智锋公司在施工过程中严重不负责，工程至今未完成，即使完工部分也存在重大质量问题，给其造成巨大经济损失，并于2012年8月21日提起反诉，请求判令智锋公司赔偿***公司因工程质量不合格造成的经济损失420万元，反诉费用由智锋公司负担。后因***公司未交纳反诉费，本院于2012年9月19日裁定，本案按***公司撤回反诉处理。2013年4月9日，**以已向吉安市吉州区人民法院提起行政诉讼，要求依法撤销吉安市吉州区工商行政管理局对***公司注册的具体行政行为，该案正在审理之中为由，申请中止本案诉讼。2013年4月15日，智锋公司申请撤回对被告**、***的起诉。本院于2013年5月17日裁定，准许智锋公司撤回对**、***的起诉。再查明，庭审中，***公司明确表示，同意解除其与智锋公司签订的《建设工程施工合同》。 一审法院原审判决：一、江西***生物科技有限公司支付江西智锋工程建设有限公司工程款1942669.60元，江西***生物科技有限公司未履行付款义务，江西智锋工程建设有限公司有权对本案涉及的3号、8号车间的变卖、拍卖款优先受偿。二、江西***生物科技有限公司退回江西智锋工程建设有限公司保证金180万元；上述一、二项的利息从2012年6月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清为止。三、江西***生物科技有限公司赔偿江西智锋工程建设有限公司损失118500元；上述一、二、三项，限江西***生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内付清。四、驳回江西智锋工程建设有限公司的其他诉讼请求。 ***公司再审请求：一、撤销原审判决；二、诉讼费用由智锋公司负担。事实和理由：1、***借用智锋公司的资质承建工程，本案所涉《建设工程施工合同》无效。***与其他利害关系人签订的《合作协议书》以及江西省住房和城乡建设厅的复函两份新证据能够推翻原审判决关于“***系智锋公司项目经理，***向***公司支付履约保证金和组织工程施工系职务行为，***公司应对智锋公司履行债务”的事实认定。2、合同是否解除与工程质量保证金的返还无因果关系，应以确保工程质量为前提。3、原审判决的工程款是错误的，没有考虑工程质量。4、原审判决认定的工程款即使成立也是普通债务，不应享有优先受偿权。 一审法院再审查明：就本案所涉工程的质量问题，双方当事人共同抽签选定江西求实司法鉴定中心进行工程质量鉴定，该中心作出赣求司[2016]建鉴字第0501号建筑工程鉴定意见书，涉案的3#厂房和8#厂房上部结构鉴定意见如下：1、楼（屋）面板的板厚符合设计图纸要求；2、构件的混凝土强度符合设计图纸要求；3、梁、柱、板构件钢筋的质量及建筑物内的配筋符合设计图纸要求；4、混凝土的施工质量不符合国家的验收要求。对缺陷进行修复后，混凝土部分的施工质量才能符合国家规范的验收要求；5、综合评定该项工程（包括3#和8#）不符合设计和规范要求，但是在采取修复措施后，是可以符合设计和规范要求的；6、对土0.000以上现有建筑物的结构安全等级评定分以下两种情况：1)以原设计图纸和当时实施的相关规范标准，根据《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144-2008规定，上部结构的安全等级评定为B级；2)以原设计图纸和现有国家最新规范为标准，根据《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144-2008规定，上部结构的安全等级评定为C级；7、若要继续进行上部结构施工，须对厂房结构整体进行抗震加固。因为原设计未考虑抗震设计，而现阶段国家有关规范已部分更新，需要考虑抗震设计。修复方案详见第四条修复建议。（三）修复费用估算为107892.00元（未包含抗震加固部分），具体如下：1、因施工质量不合格造成的修复费用估算为92251.00元；2、因长期停工致使钢筋锈蚀部分的修复费用估算为15641.00元。 一审法院再审认为，当事人争议的主要焦点为：一、***是否挂靠在智锋公司名下进行施工？***公司与智锋公司签订的《建设工程施工合同》是否有效？二、工程质量是否合格？***公司是否应当向智锋公司支付工程款及应付工程款的数额是多少？三、***公司是否应退回工程质量保证金180万元？应向谁退回？四、智锋公司对涉案的3#、8#车间是否享有建设工程价款优先受偿权？ 一、关于***是否挂靠在智锋公司名下施工及***公司与智锋公司签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。 虽然***公司提交了***、***与***、***于2011年7月12日签订的《合作协议书》，该协议书中有“通过双方共同努力取得该工程的承建资格，挂靠在江西智锋建设工程有限公司名下，挂靠费0.5%，在每期工程款中扣除”的字句，但该协议书系复印件，***公司一直未提供原件核对，***又否认该协议书的真实性，且***公司不能提供***、***、***等三人的身份信息、具体住址、联系电话以供调查，故本院对该《合作协议书》的真实性不予确认，即该协议书不能证明***挂靠在智锋公司名下施工。另外，《注册建造师管理规定》第六条中关于注册建造师“受聘于一个相关单位”的规定是行政管理规范，并不是效力性规范。***2009年取得的二级临时建造师资格注册在安福县金田建筑公司名下，2010年到智锋公司工作后，***未将二级临时建造师资格申请变更注册到智锋公司名下，这违反了行政管理规范，但是不影响***公司与智锋公司签订的《建设工程施工合同》的效力。***公司未能举证证明该合同系无效合同，应依法承担举证不能的法律责任。另外，智锋公司是企业法人，公司本身不能自动完成所承揽的建设工程，必须安排有专业技能的施工人员去完成所承揽的工程，***作为智锋公司的工程管理人员对合同所涉工程进行施工管理的事实并不能说明其借用智锋公司名义施工。 二、关于工程质量是否合格，***公司是否应当向智锋公司支付工程款及工程款的数额是多少的问题。 本案所涉工程并没有竣工并经验收合格，属于未完工的工程，故需要委托专业的鉴定机构进行工程质量鉴定。双方签订的《建设工程施工合同》中约定“质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据”。江西求实司法鉴定中心依据相关标准作出赣求司[2016]建鉴字第0501号建筑工程鉴定意见书，该建筑工程鉴定意见书提出：混凝土的施工质量不符合国家的验收要求。对缺陷进行修复后，混凝土部分的施工质量才能符合国家规范的验收要求；以原设计图纸和当时实施的相关规范标准，根据《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144-2008规定，上部结构的安全等级评定为B级；以原设计图纸和现有国家最新规范为标准，根据《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144-2008规定，上部结构的安全等级评定为C级。本院认为，智锋公司施工的涉案工程混凝土施工质量不符合国家验收要求（保护层不够，露筋，空鼓，标高不到位等），需要进行修复，在采取修复措施后，是可以符合设计和规范要求的，故***公司应向智锋公司支付工程款，但修复费用应从工程款中予以扣除。***公司与智锋公司之间签订的《建设工程施工合同》中并没有明确约定涉案工程的结构安全等级为A级，故***公司在庭审中称施工工程结构安全等级为A级才是质量合格的说法与事实不符，本院不予采信。赣求司[2016]建鉴字第0501号建筑工程鉴定意见书中修复费用估算为107892.00元（未包含抗震加固部分），故***公司应向智锋公司支付的工程款为1942669.60元（3#、8#车间在原一审中经鉴定的总造价）﹣107892.00元=1834777.6元。此外，因原设计未考虑抗震设计，而现阶段国家有关规范已部分更新，需要考虑抗震设计，故抗震加固修复费用不应由智锋公司负担，若***公司要继续进行上部结构施工，应另行委托有资质的设计单位出具详细的修复方案，并请有资质的施工单位进行施工。 三、关于***公司是否应退回工程质量保证金180万元及应向谁退回的问题。 虽然涉案工程的混凝土的施工质量不符合国家的验收要求，但进行修复后，混凝土部分的施工质量是可以符合设计要求和国家规范的验收要求，修复款项已在工程款中予以扣除，***公司签订《建设工程施工合同》的目的可以实现，因***公司未按照合同约定支付工程款，双方又均同意解除合同，工程质量保证金180万元理应退回。***公司提交的证据材料不能证明***借用智锋公司名义进行施工，故工程质量保证金180万元应向智锋公司退回。***公司在庭审中称工程质量不合格，不需要支付工程款及退回工程质量保证金的说法与事实不符，亦与合同法的公平原则和等价有偿原则不符，本院不予采信。 四、关于智锋公司对涉案的3#、8#车间折价款或拍卖款是否享有优先受偿权的问题。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条明确规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”智锋公司在原审中诉请对涉案的3#、8#车间建设工程享有优先受偿权于法有据，予以支持。 综上，***公司的再审请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、维持（2012）***一初字第9号民事判决第二项、第三项、第四项，即江西***生物科技有限公司退回江西智锋工程建设有限公司保证金180万元、江西***生物科技有限公司赔偿江西智锋工程建设有限公司损失118500元、驳回江西智锋工程建设有限公司的其他诉讼请求；二、变更（2012）***一初字第9号民事判决第一项为江西***生物科技有限公司向江西智锋工程建设有限公司支付工程款1834777.6元，若江西***生物科技有限公司未履行付款义务，江西智锋工程建设有限公司对本案涉及的3#、8#车间折价款或拍卖款有优先受偿权。江西***生物科技有限公司应退回江西智锋工程建设有限公司保证金180万元以及应支付工程款1834777.6元的利息自2012年6月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。上述付款义务，限江西***生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内付清。 各方当事人均未提供新证据，本院查明的事实与一审法院再审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、***公司与智锋公司签订的《建设工程施工合同》是否有效？二、工程质量是否合格？ 一、关于***公司与智锋公司签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。 ***公司提交的***、***与***、***于2011年7月12日签订的《合作协议书》系复印件，经法庭释明，***公司不能提供原件进行核对，而智锋公司、***对该协议书不予认可，故仅凭该份《合作协议书》复印件不能证明***挂靠智锋公司承接本案工程的事实。***公司提交的江西省住房和城乡建设厅出具的《复函》载明***2009年二级临时建造师初始注册，注册单位是安福县金田建筑公司，直至2014年10月28日未向江西省住房和城乡建设厅提出过变更注册申请，对此安福县金田建筑公司出具了相关的情况说明。***未将二级临时建造师资格变更注册，违反了行政管理规定，不影响***公司与智锋公司签订的《建设工程施工合同》的效力。***公司称智锋公司对原双方所签订的《建设工程施工合同》的内容进行了篡改，落款处擅自增加了“***”的名字，经法庭询问，***公司对此不能提交证据证明。本案《建设工程施工合同》有双方当事人签字**，且已实际履行，应当认定为合法有效。 二、关于本案工程质量是否合格的问题。 经原审法院组织，双方当事人共同抽签选定江西求实司法鉴定中心对涉案工程进行质量鉴定，该中心作出赣求司[2016]建鉴字第0501号建筑工程鉴定意见书。鉴定意见书指出：涉案的3#和8#厂房的楼面板厚度、构件的混凝土强度、**板构件钢筋的质量及建筑物内的配筋均符合设计图纸要求；混凝土的施工质量不符合国家验收要求，对缺陷进行修复后，才能符合国家规范的验收要求；修复费用估算为107892元。依据该鉴定意见书，智锋公司施工的涉案工程混凝土施工质量不符合国家验收要求，但采取修复措施后，是可以符合设计和规范要求的。***公司上诉称已经向***支付了55万元工程款，对此其不能提交证据证明，本院不予采信。经原审法院委托鉴定，3#和8#车间造价合计为1942669.60元，其中不含签证部分造价1896008.61元，签证部分造价46660.99元，***公司上诉称签证部分造价46660.99元不应予以认定。本院认为，***在《建设工程施工合同》发包人处签名，***又在签证单上签署意见“请审核”，智锋公司有理由相信***是***公司的负责人之一，***的该点上诉理由不能成立，故***公司应向智锋公司支付的工程款为1942669.60元-107892元=1834777.6元。 ***公司未按照合同约定支付工程款，双方均同意解除合同，***公司收取的工程质量保证金180万元应当退回给智锋公司，***公司上诉称质量保证金应退回给***的理由不能成立。因***公司未按合同约定支付工程进度款，导致智锋公司无法施工而产生停工损失，***公司应当向智锋公司支付该项损失。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原审判决支持智锋公司提出的对涉案3#和8#车间建设工程享有优先受偿权，于法有据，***公司以《建设工程施工合同》无效为由主***公司不享有优先受偿权的上诉理由不成立。 综上所述，江西***生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51280元，由江西***生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一八年三月一日 代书记员　刘　瑾