某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

天津市蓟州区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津0119民初5133号

原告：***，男，1969年4月21日出生，汉族，户籍所在地湖北省孝昌县，现住北京市北京经济技术开发区。

委托诉讼代理人：刘琪，北京高文律师事务所律师。

被告：***，男，1972年8月2日出生，汉族，住四川省成都市成华区。

委托诉讼代理人：周永孟，四川永茂律师事务所律师。

被告：天津市蓟县振东建筑有限责任公司，住所地蓟县东赵各庄乡政府院内。

法定代表人：尹宾，总经理。

委托诉讼代理人：丁建，该公司职员。

追加被告：***，男，1974年12月7日出生，汉族，住天津市蓟州区。

委托诉讼代理人：李晓龙，男，1973年3月23日出生，汉族，住天津市蓟州区。

追加被告：王喜，男，1950年10月12日出生，汉族，住天津市蓟州区。

委托诉讼代理人：李晓龙，男，1973年3月23日出生，汉族，住天津市蓟州区。

原告***与被告***、天津市蓟县振东建筑有限责任公司（以下简称振东公司）、***、王喜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月23日立案后，适用简易程序进行审理，期间原告申请追加被告***、王喜为本案被告，因追加被告下落不明，依法公告送达，2021年7月16日依法裁定适用普通程序，并于2021年11月15日公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人刘琪、被告***委托诉讼代理人周永孟、被告振东公司委托诉讼代理人丁建、追加被告***、王喜委托诉讼代理人李晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***退还63399元质保金，并按4.65%年息给付利息,暂计算至起诉之日共20636元；2.判令被告振东公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告变更第1项诉讼请求为：判令被告***退还63399元质保金，并以63399元为基数，自2014年8月26日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；变更第二项诉讼请求为：判令被告王喜、***、振东公司承担连带给付责任。事实和理由：天津中节能绿色建筑开发有限公司将天津市蓟县中节能远景城四期工程发包给被告振东公司，被告振东公司将该工程转包给被告***，被告***又将该工程转包给被告***。2013年被告***将上述工程的25号、26号、27号、30号楼及配建一的二次结构工程转包给原告***，2013年至2014年***作为实际施工人完成了上述工程。2014年8月26日，被告***向原告出具结算清单及委托书，结算清单及委托书载明，被告***暂扣原告63399元质保金，并约定在保修期满后一个月无息退还到原告账户。目前该工程早已通过竣工验收，原告曾多次催讨该款项，但被告***直至今未退还质保金严重侵害了原告的合法权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条之规定，依法提起诉讼。

***辩称，请求驳回原告诉讼请求。理由：1.***不是实际施工人，只是做了劳务分包；2.***没有按照要求进行后期维修保养，故***委托振东公司就***施工的项目进行后续维修，维修费用已由振东公司支付给了维修保养的施工队，***要求此款不合理；3.建设工程质保的时间是2年，2016年7月5日到期，***一直未向***主张返还质保金，其诉讼已经超过了诉讼时效。

振东公司辩称，该项工程是王喜借用振东公司执照作为总包，实际施工人是王喜，振东公司已将工程款项全部付清，质保金已在维修费用中扣除。

***、王喜辩称，振东公司承接天津中节能绿色建筑开发有限公司25、26、27、30号楼及配建一建设工程，后分包给***施工，***又将二次结构分包给***，因***施工质量存有问题，造成后续多项施工部位需要维修，质保金已被甲方天津中节能绿色建筑开发有限公司支付维修费，此外因质保金不足,甲方还扣除了振东公司部分尾款。再者原告要求退质保金，不应该向王喜、***和振东建筑公司主张，因为振东公司和***就该项工程已完成结算，且后续维修费用应由***和***承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、质保金数额及质保义务承担问题。原告主张被告***扣留其质保金63399元，因原告只是出劳务，没有质保义务，质保金不应由原告承担。原告为证实其主张提交如下证据：证据1.《班组劳务费结算清单（2014年7月）》，证明原告与***结算时扣除原告质保金63399元，并注明保质期满一个月内由总承包监督发放。证据2.***出具的《委托书》，内容为“本人在天津蓟县中节能远景城四期工程（25号-27号，30号楼及配件一工程），暂扣***二次结构班组质量保证金63399元，本款于总承包保修期满一个月无息退还，本人委托***代收此质量保证金，备注：因***本人原因不安排维修，总承包方需扣除相应维修款。委托人***，2014年8月26日。证明人:王喜，注：除修里已满此款如不动用维修可直接付***。”证明***与王喜达成一致意见，由***质保期满后代***领取质保金。***质证意见：1.《班组劳务费结算清单》，写明***作为班组施工的部分结算内容，《班组劳务费结算清单》上面有***和***双方签字，证明***、***达成一致的结算意见，***认可扣留63399元质保金，***与***结算单也是代表振东公司与***结算；2.对委托书的真实性认可，但也证明因***本人原因不安排维修，总包方需扣除相应维修款。振东公司质证意见：原告提交的两份证据不是本公司签署的，与振东公司无关。王喜、***质证意见：对两份证据的真实性无异议，扣除质保金是为后续维修提供保障，也是建设工程施工惯例；委托书中王喜是以证明人的身份签订的字，同时也注明了“如不动用维修可直接付***”。本院认为，原告提交证据1和证据2均证明***在应付***工程款内已扣留63399元作为质保金，被告振东公司和王喜、***未表异议，本院予以确认；关于是否承担质保义务问题，原告所提交证据1，即《班组劳务费结算清单》中，明确标注“扣除原告质保金63399元，保质期满一个月内支付由总承包监督发放”，且有***和***签字确认，应为双方真实意思的表示，***同意以63399元作为质保金，待质保期满后一个月内无息退回，即视为同意承担质保责任。故本院对原告无质保义务的主张不予支持。

二、关于原告施工项目是否存在后续维修及支付维修费用问题。被告王喜和***辩称，因***分包给***施工项目存在质量问题，振东公司收到天津中节能绿色建筑开发有限公司数份维修项目通知单，其中包括：卫生间管道漏水、顶子不平、抗裂砂浆抹灰脱落、山墙空鼓、窗台不平、电梯隔音墙开裂、山墙漏水、单元口大理石损坏、门口不方钢筋外漏、楼道台阶有裂纹、台阶大理石损坏、天桥没有排水口、多处散水断裂下沉。振东公司多次联系***和***维修，但***和***始终没有安排工人进行修复，最终由振东公司安排人员修复。其中：隔音墙起鼓开裂问题，由天津中节能绿色建筑开发有限公司委托第三方天津市聚鑫达建筑开发有限公司进行了维修，共计修复38户，每户维修费3000元，支付维修费总计114000元；散水开裂沉降问题由天津中节能绿色建筑开发有限公司委托第三方北京宜美家园建筑装饰工程有限公司蓟县分公司进行维修，支付维修费共计42508.7元。以上两笔维修费用由天津中节能绿色建筑开发有限公司直接支付给第三方维修公司，并在振东公司尾款和质保金中扣除。王喜和***提交下列证据证实其抗辩意见：证据1.2014年9月30日振动公司给***施工队发的通知单;证据2.2014年10月8日天津中节能绿色建筑开发有限公司致振动公司关于远景城四期25、27、30号楼维修事宜联系函；证据3.2014年9月30日天津中节能绿色建筑开发有限公司致振动公司的维修事宜联系函；证据4.2014年9月20日、9月26日、9月30日，2015年12月14日天津中节能绿色建筑开发有限公司致振动公司的维修事宜联系函;证据5.王喜、***给业主进行维修的维修单；证据6.2016年12月15日振动公司出具的26、27、30号楼电梯隔音墙维修扣款说明;证据7.2017年9月13日高铁满出具的承诺书；证据8.银行交易明细一份,付款人是天津中节能绿色建筑开发有限公司，收款人是高铁满，证实天津中节能绿色建筑开发有限公司将维修费114000元直接给付第三方维修人高铁满；证据.9竣工验工审核报告;证据10.工程付款审批表、证据11.工程结算单,证明散水开裂下沉维修项目由天津中节能绿色建筑开发有限公司指定第三方宜美家园建筑装饰工程有限公司进行了维修,天津中节能绿色建筑开发有限公司支付维修费42508.7元，该项维修费已在振东公司工程尾款和质保金中扣除。原告质证意见：1.王喜和***所提交证据多为复印件，真实性不予认可，即使有维修费用也应由***承担；2.王喜和***所述维修内容不是原告承包范围，原告承包的项目是二次结构和砌砖工程，如电梯隔音墙是主体结构，不属原告施工作业范围；3.2014年原告曾派有零工进行维修。振东公司质证意见：对王喜和***提交证据的真实性无异议，对证明目的表示认可。本院认为，王喜和***所提交证据虽部分为复印件，但就26、27、30号楼隔音墙后续维修事实，其提交的证据6、证据7、证据8能够形成完整证据链，结合振东公司的质证意见，本院对26、27、30号楼隔音墙出现质量问题，天津中节能绿色建筑开发有限公司指定第三方天津市聚鑫达建筑开发有限公司（高铁满实际施工）进行维修，并扣除振东公司尾款和质保金114000元的事实予以确认。根据原告陈述和原告提交的《班组劳务费结算清单（2014年7月）》，证明原告的施工范围包括25号、26号、27号、30号楼及配建一的二次结构工程，根据建筑规则电梯隔音墙为二次结构施工，亦属于原告施工范围，故原告应承担26号、27号、30号楼电梯隔音墙修复费用。关于因散水断裂下沉，天津中节能绿色建筑开发有限公司指定第三方宜美家园建筑装饰工程有限公司进行了维修,天津中节能绿色建筑开发有限公司支付维修费42508.7元，王喜和***提交了证据9、证据10、证据11予以证明，三份证据为天津中节能绿色建筑开发有限公司所提供，并有公司签章，本院对三份证据的真实性予以确认，但王喜和***未能提交证据证实所维修的散水属于原告的施工范围，故对王喜和***提交证据9、证据10、证据11的证明目的不予采信。

三、关于诉讼时效问题。被告***辩称，建设工程质保的时间是2年，2016年7月5日到期，***一直未向***主张返还质保金，其诉讼已经超过了诉讼时效。被告振东公司和被告***、王喜认可***的抗辩意见。原告主张其向被告振东公司索要过质保金，不存在诉讼时效问题，当庭未提交相关证据。本案庭审后，原告向本院提交原告***与振东公司“丁总”通话聊天记录光盘一张，通话时间为2021年4月25日，证明***增多次找振东公司和王喜、***、***讨要拖欠款项，原告起诉未超过三年诉讼时效。被告***质证意见：1.***提交的录音证据形成时间为2021年4月25日，显然不是第一次庭审后新取得的证据早已超过举证期限；2.***通话中的所谓振东公司负责人“丁总”不能确定其真实身份。没有证据证明他能够代表振东公司，且***也没有告知对方要录音，取得的证据属于非法，依法不应当采信；3.即便丁总是振东公司的负责人，按照双方通话的时间和内容来看，也不能证明***曾多次找到振东公司，更不能证明***找振东负责人反映情况，代表他向王喜、***、***讨要拖欠的质保金。即便录音真实存在，在2021年4月25日也早已超过三年的诉讼时效。被告振东公司质证意见：1.对话时间是2021年4月25日，其并没有追讨质保金的内容，不能作为主张质保金诉讼时效中断的依据；2.对话时间是2021年4月25日，其时间节点早已经超过诉讼时效二年，没有衔接性主张权利，故被告不能取得胜诉权；3.对话所谓的“蓟县振东公司负责人丁总”，并非是振东公司负责人，据了解所谓的丁总其人是天津程旭建筑工程有限公司股东，不是所谓的“蓟县振东公司”负责人，其谈话聊天并不能够证明原告诉讼时效未超过三年的主张。被告***、王喜质证意见同振东公司质证意见。本院认为，原告提交的录音证据形成时间为2021年4月25日，即本院受理本案之后，其通话内容不能证明聊天人“丁总”为振东公司负责人，也未能证明原告曾何时多次找振东公司和***、***、王喜讨要过质保金，且无其他证据予以佐证，故本院对原告提交该份证据的证明目的不予采信。

本院经审理认定事实如下：2012年，被告***、王喜（父子关系）借用被告振东公司资质承包天津中节能绿色建筑开发有限公司开发的天津市蓟县中节能远景城四期建设工程，***、王喜又将该工程转包给被告***。2013年被告***将上述工程的25号、26号、27号、30号楼及配建一的二次结构工程分包给原告***，2013年至2014年***作为实际施工人完成了上述工程。2014年6月30日涉案工程通过竣工验收。2014年8月26日，被告***向原告出具《班组劳务结算清单》及委托书，结算清单确认“原告施工项目工程款合计2816611.6元，已付工程款2435500元，扣除质保金63399元（质保期满一个月内支付，通过总包监督发放），未付工程款317712.6元”；委托书载明“本人在天津蓟县中节能远景城四期工程（25号-27号，30号楼及配件一工程），暂扣***二次结构班组质量保证金63399元，本款于总承包保修期满一个月无息退还，本人委托***代收此质量保证金，备注：因***本人原因不安排维修，总承包方需扣除相应维修款。委托人***，2014年8月26日。证明人王喜，标注：除修里已满此款如不动用维修可直接付***”。完成结算同日，***出具《承诺书》一份，承诺“本人承诺收到***最终结算付款后，不得以任何理由向***和总包方索要任何工程（蓟县中节能远景城25号、26号、27号、30号楼及配建一工程）相关款项，本人负责二次结构相关班组和工人的民工工资发放，如有任何问题本人愿意承担一切责任和后果。备注：***需在2014年8月31日前支付***最终结算款317712元。”在***出具承诺书后，***依约向原告支付了尚欠工程尾款317712元。

案涉工程竣工验收后，自2014年9月20日至2015年12月14日天津中节能绿色建筑开发有限公司多次向振东公司发出维修事宜联系函，其中原告施工的25号、26号、27号、30号楼电梯隔音墙出现变形裂缝问题，在振东公司多次催促下***施工队和***未进行维修，后天津中节能绿色建筑开发有限公司直接委托第三方天津市聚鑫达建筑工程有限公司对26号、27号、30号楼电梯隔音墙出现变形裂缝问题进行了维修，开支维修费114000元，由天津中节能绿色建筑开发有限公司直接给付第三方，并在振东公司的尾款和质保金中予以扣除。振东公司、***、王喜至原告起诉未返还原告质保金，而成讼。

本院认为，原告对其施工工程在保质期内应承担维修责任，在原告未履行维修义务的情况下，天津中节能绿色建筑开发有限公司直接委托第三方进行维修，该项维修费应由原告承担，并在质保金中先予扣除，经庭审质证确认，中节能绿色建筑开发有限公司因委托第三方对原告施工的26号、27号、30号楼电梯隔音墙出现变形裂缝问题进行维修，开支维修费114000元，且在与振东公司结算时扣除了该项维修款，原告与***协商扣留质保金为63399元，已不足支付维修费。故原告请求退还质保金并支付利息的诉求本院不予支持。

另，原告诉求退还质保金，为建设工程施工合同纠纷，适用普通诉讼时效期间，依据2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，原告与被告***于2013年达成分包案涉工程25号、26号、27号、30号楼及配建一的二次结构工程协议，2013年至2014年原告作为实际施工人完成了上述工程。2014年6月30日案涉工程通过竣工验收，2014年8月26日，被告***与原告完成结算。根据国务院《建设工程质量管理条例》规定，原告施工项目质保期间为2014年7月1日至2016年6月30日，按照结算单的约定，保质期满后1个月返还质保金，原告于2016年7月30日即可请求返还。基于上述事实，原告应在三年内通过诉讼等合法途径主张权利，保护自身合法债权，避免因超过诉讼时效而遭受不必要的经济损失，而从实际情况可知，原告至2021年4月23日提起诉讼已超过诉讼时效，故被告***的时效抗辩于法有据，本院予以采信。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***全部诉讼请求。

案件受理费1,900元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审　判　员　　戴永奇

审　判　员　　赵晓磊

人民陪审员　　崔凯宣

二〇二二年一月十八日

书　记　员　　徐　伟

附：本判决所依据的相关法律、法规

1.《中华人民共和国民法总则》

第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：

（一）权利人向义务人提出履行请求；

（二）义务人同意履行义务；

（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；

（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

2.国务院《建设工程质量管理条例》

第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

3.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

4.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

5.《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。