山西中移通信技术工程有限公司与褚献委、**等买卖合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民事判决书

（2018）内25民终240号

上诉人(原审被告)：山西中移通信技术工程有限公司，住所地：山西省太原经济技术开发区康寿街2号。

法定代表人：***，职务：总经理。

委托诉讼代理人：***，山西中吕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山西中吕律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1976年8月7日出生，汉族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。

委托诉讼代理人：杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：**，男，1979年3月10日出生，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市。

被上诉人(原审被告)：赤峰蒙东通信工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区站前办事处钢铁街中段。

法定代表人：***。

上诉人山西中移通信技术工程有限公司因与被上诉人***、**、赤峰蒙东通信工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西中移通信技术工程有限公司（以下简称中移公司）委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人杨泉，被上诉人**到庭参加诉讼。被上诉人赤峰蒙东通信工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中移公司上诉请求：1、撤销锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初1075号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人***负担。事实和理由：（一）一审判决根据协议背景认定上诉人供应材料不充足，该事实认定错误。《关于2010年光进铜退项目后期施工解决方案的协议》（以下简称协议），该协议背景中是竣工资料不能提供并没有说竣工材料不能提供。一审错误的认定竣工材料不能提供亦是导致其工程分包因素之一，从而推定上诉人在施工过程中不能及时供应材料。协议中第五条关于施工材料的约定，可以证明施工材料由上诉人提供。因项目施工人员不足，但材料充足，上诉人才会将部分工程的劳务分包给被上诉人**。（二）一审判决对被上诉人**是在上诉人授意下到被上诉人***处借取材料，无证据证实，认定事实错误。（三）一审法院根据《施工结算审计审定表》认定材料费已列入审计结算错误，判决上诉人承担给付责任错误。一审法院在没有查明关键事实的情况下，就想当然地认为发包方已向上诉人结算了涉案材料款，且材料用于本案项目中，没有任何依据。（四）一审判决在无充分证据证明的情况下认定并支持了被上诉人***的诉求142964.65元，明显错误。（五）一审判决适用法律错误。本案中，被上诉人**、被上诉人***所施工的工程材料均是上诉人提供的，上诉人未授意被上诉人**到被上诉人***处借取材料，上诉人与被上诉人***不形成事实的买卖合同关系。（六）一审法院允许被上诉人***当庭变更诉讼请求，违反法律规定，严重违反法定程序。（七）一审判决对本案的诉讼时效已过未予审理。（八）一审判决允许被上诉人**申请追加上诉人，程序错误。

***辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。本案发生的借用材料是基于上诉人总包了锡盟联通光进铜退旗县及锡市的工程，在施工过程中中移公司***、***在锡盟负责整个锡盟的工程施工，因材料不足人员不足，导致未能在内蒙联通公司规定的时间完成锡盟联通的光进铜退。上诉人将工程分解，包给***、**、***及***，其中**、***及***与中移公司是轻包工，具体材料是由中移公司提供，***是锡市的大分包，按照中移公司与**、***及***签订的协议所需要的材料是在签订协议后的三日内提供，但在具体施工过程中，**、***及***在施工过程中材料不足，甚至***在锡市的施工材料也不足，导致***要求***从材料经销商处赊购或购买材料，分别向**、***及***提供材料，这是本案发生的案件事实原因。在施工完毕后，***多次找***，当时***已离职，最后找到了**、***及***，他们在请示了***后出具了材料单，按照上次的庭前证据材料交换，上诉人向**提供的材料完全不能完成施工人任务，材料明显不够，并且在中移公司与锡盟联通的结算单下，**的身份地位为中移公司的经办人员，负责人为***。**的领材料行为为中移公司的职务行为，**只与中移公司结算劳务费，材料费应由中移公司结算。关于程序上***当庭变更诉求，这个并无不妥。关于诉讼时效，***多次找**、***及***要求出具结算单，***也找过***，***说他离职了，不管了，***才诉至法院的。

**辩称，被上诉人**是在西乌旗施工，***说没有材料，让去***处领材料。被上诉人***的材料是需要其他配套材料才能使用，配套材料中移公司没有才从***处领取。被上诉人**2012年在锡盟施工，干的是光缆，与光进铜退没有关系。

赤峰蒙东通信工程有限公司未到庭亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带给付原告材料款142964.65元及迟延给付期间的利息（自2013年1月1日起，以142964.65元作为计算基数，按照同期贷款利率计算至实际付清日止）；2、被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年被告中移公司（前身诺高公司）承包了中国联通锡盟分公司的光进铜退工程，在该公司光缆布放人员良莠不齐，光缆不通或有损坏，造成光缆通信不稳定，影响用户使用，多次返工，且割接人员严重不足，竣工材料不能提供，无法交付运维的情况下，2012年4月17日被告中移公司就上述情况进行整改，并与原告等人签订了《协议》，协议约定由中移公司委托原告等人进行施工，由其负责材料的供应。在施工过程中，因材料不足，**向原告借用材料共计142964.65元，后双方经过对账，被告**在借用上述材料明细单上签字。2012年9月21日，中国联通审计部内蒙分部会同该公司的建设部及施工单位（中移公司）对西乌旗的工程出具审定表，**在施工单位经办人处签字。后原告找***要上述材料款，**让原告向中移公司索要，原告向该院提起诉讼。审理过程中**申请追加中移公司为本案的共同被告，原告将诉讼请求变更为要求三被告连带给付其材料款142964.65元。一审法院认为，就本案的性质，虽被告**在原告出具的借用明细单上签字，但考虑到所用材料均为消耗品，且双方的本意亦为先拿材料后结算，而非借后归还原物，故本案宜认定为买卖合同而不是借用合同。就买卖合同的主体问题，原告作为出卖方可以认定，谁为合同的购买方是本案的争议焦点。被告中移公司与**签订了《2010年西乌旗光进铜退施工合同》，在合同约定施工材料由中移公司提供，**为此工程提供劳务，中移公司对此没有异议，该院予以确认。在中移公司既未提供证据证明其在施工过程中材料供应充分无需另向他人购买材料，又未提供证据证明已向被告**支付上述材料款的情况下，结合中移公司出具《协议》的背景，可以推定中移公司在施工的过程中不能及时供应材料，被告**是在其授意下到原告处借取材料，其与原告形成事实的买卖合同关系。另在中移公司和联通公司的审定单亦能够确认锡盟联通公司已将材料费计入工程款之中，由其与锡盟联通公司结算。根据合同法的规定，合同双方应全面履行合同义务，现**已确认用原告材料的数量及价款，被告中移公司作为合同的购买人应履行给付货款的义务。被告**虽为材料的直接使用人，但其非合同的真正购买方，其不应承担给付责任，原告要求其承担连带责任的主张不予支持。原告未向法庭出示证据证明蒙东公司与本案的利害关系，其要求蒙东公司承担责任的诉请该院不予支持。对于原告主张利息的诉讼请求，因双方对给付货款时间没有约定，对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定判决：一、被告山西中移通信技术工程有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告***材料款合计142964.65元。二、驳回原告***对被告**、被告赤峰蒙东通信工程有限公司的诉讼请求。三、驳回原告***其他的诉讼请求。案件受理费3160元，由被告山西中移通信技术工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人无争议的事实：2012年4月17日，中移公司的***与**签订西乌旗《光进铜退施工合同》，工程承包方式为中移公司供料，其余消耗品**自购（如胶带等）。具体由**负责施工，工期60天。工程开工日期2012年4月20日，竣工日期2012年6月20日。当事人二审争议的事实：中移公司提供**在施工期间从中移公司领取材料的签单和对账单，欲证明中移公司按合同约定供应材料,未授权委托**从***处领取材料。***的质证意见：中移公司供应的材料短缺不足，为抢工期**从***处领取材料进行施工的。被上诉人**的质证意见：从中移公司领的材料并不能完成**施工的工程。这个材料是中移公司施工时候用的材料，**中途接手时把这些材料都算在**的账上。本院认定如下：2012年4月17日，中移公司与**签订《光进铜退施工合同》，双方约定中移公司提供材料，**负责施工。施工期间，中移公司亦提供材料，***从***处借用过材料。中移公司二审出示的领料单，不能客观全面的反映出**施工所需材料的具体数量。2012年10月16日，经对账，**所借材料价值为142964.65元。

本院认为，本案争议的焦点为：1、**向***借用的材料由谁负责清偿；2、本案是否已经超过诉讼时效；3、审判程序是否存在违法之处。

一、关于**向***借用的材料由谁负责清偿的问题。从查明的事实能够认定，2010年中移公司（前身诺高公司）承包了中国联通锡盟分公司的光进铜退工程，因该公司光缆布放人员良莠不齐，光缆不通或有损坏，造成光缆通信不稳定，影响用户使用，多次返工，且割接人员严重不足，竣工资料不能提供，无法交付运维的情况下，2012年4月17日中移公司就上述情况进行整改，并与**等人签订了《光进铜退施工合同》，协议约定由中移公司委托**等人进行施工，由其负责材料的供应。但在实际施工中，中移公司未按合同约定供料，加之**是以中移公司的名义对外进行施工，***在合同约定的期限内完成光进铜退工程，向***借料施工，亦是为中移公司的利益所为，根据中移公司与**签订的《光进铜退施工合同》的约定，一审法院认定所借材料实为买卖，依法应由中移公司负责清偿，与事实相符，并无不当。中移公司二审出示的供料单因不能全面的反映出，**承包的《光进铜退施工合同》中，所需材料的数量及价值，为此，中移公司应承担举证不能的法律后果。

二、关于本案是否已经超过诉讼时效的问题。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条”未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”的规定，因该债务没有约定还款期限，故应适用《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，债权人可随时主张债务人履行债务，但须给债务人一定的准备时间，故本案未超过诉讼时效。

三、关于审判程序是否存在违法之处的问题。本案一审诉讼中，**辩解自己是轻包工提供的是劳务，***应向中移公司主张权利，申请追加中移公司为被告参加诉讼，***亦当庭表示同意追加中移公司，并要求中移公司承担清偿责任。一审法院经审查，本案的处理结果和中移公司存在利害关系，依法通知中移公司参加本案诉讼并无不妥，故本案审判程序合法。

综上所述，山西中移通信技术工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3160元，由山西中移通信技术工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年三月二十九日

书记员周洁

附：法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；