某某与内蒙古一信通通信网络有限公司、中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内0722民初1550号

原告：***，男，1973年8月24日出生，汉族，个体，现住辽宁省朝阳县。

委托诉讼代理人：唐宇萍，内蒙古纳文律师事务所律师。

被告：内蒙古一信通通信网络有限公司，住所地内蒙古自治区。

法定代表人：毕于武，职务：经理。

委托诉讼代理人：时相兵，男，汉族，1978年5月31日出生，内蒙古一信通通信网络有限公司驻呼伦贝尔市业务区项目部经理，现住内蒙古自治区。

被告：中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司，住所地内蒙古自治区。

负责人：赵立志，职务：总经理。

委托诉讼代理人：仉长健，中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司法律事务。

委托诉讼代理人：王斌，中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司项目经理。

原告***诉被告内蒙古一信通通信网络有限公司（以下简称”内蒙古一信通公司”）、中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司（以下简称”联通公司呼伦贝尔分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人唐宇萍、被告一信通公司的委托诉讼代理人时相兵、被告联通公司的委托诉讼代理人仉长健和王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.要求第一被告给付拖欠原告的工程款1043739.64元；2.要求第一被告给付此款拖欠期间的利息，自2017年12月31日开始按年利率6%计算至实际给付之日止；3.要求第二被告在欠付工程款范围内承担给付责任；4.要求被告承担本案诉讼费、保全费及其他费用。事实和理由：2016年3月26日，第一被告将承建的第二被告”2016年至2017年线路综合施工”工程中莫旗网通线路光纤更新、改造工程转包给原告施工，并与原告签订”中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔分公司2016年至2017年线路综合施工协议”。”协议”约定：原告采取包清工及辅材形式承包施工；第一被告按原告完成工程的审计报告进行结算；第一被告收取到账金额30%作为管理费，剩余在5各工作日内给原告付款。”协议”签订后，原告按约定全面履行合同义务。原告所完成的工程款经第二被告验收、审计，扣除第一被告收取的30%管理费后，第一被告应给付原告1043739.64元，但第一被告拒不履行给付义务。

被告内蒙古一信通公司辩称，1.答辩人与被答辩人之间签订的施工协议书的第二款条件尚未成就，答辩人按被答辩人完成工程的审计报告进行结算。本案所涉工程在初验阶段还没有进行终验。在初验合格后由建设方联通公司作出审计报告，审计报告确定的工程价款作为结算依据。现我公司还未拿到建设方工程量工程价格的审计报告。被答辩人的诉讼请求缺乏事实和法律依据。2.被答辩人起诉工程款金额为1043739.64元无法律依据，答辩人不予承认。3.答辩人与被答辩人之间签订的施工协议第三条第九款约定被答辩人负责建设方联通公司呼伦贝尔分公司施工物料的保管和剩余撤旧物资的回收交付工作，不能最终确定乙方应缴物料数量。4.被答辩人所施工工程尚在保质期内。5.此工程还未进行终验，待巡视组确定子工程无任何问题后，我公司支付相应工程款。综上所述，恳请贵院查明事实后，依法驳回被答辩人的诉讼请求。

被告联通公司呼伦贝尔分公司辩称，2016年3月28日，联通公司内蒙古分公司与内蒙古一信通公司签署了综合施工服务呼伦贝尔集中采购协议，合同第七条第七款、第十三条第一款、第十九条第三款均约定工程项目不得转包。其次，原告方并非合同的相对双方。中国联通呼伦贝尔市分公司不应成为此案被告。我公司已支付合同总价款50%的进度款，并且按照合同第十二条约定，支付至审定审计定案价的90%，我公司现满足此条件，由于原告申请诉前保全此款尚未支付。

本院经审理认定事实如下：2016年3月，联通公司内蒙古分公司作为发包人与承包人内蒙古一信通公司签订”综合施工服务（呼伦贝尔）集中采购协议”。2016年3月26日，内蒙古一信通公司作为甲方与乙方***签订”联通公司呼伦贝尔分公司2016年至2017年线路综合施工协议”，联通公司呼伦贝尔分公司称对此协议并不知情。协议约定：工程地点为莫旗，工程日期2016年5月10日-2017年12月31日（单项具体开工日期、竣工日期以建设方联通公司呼伦贝尔分公司为准）。委托方式为甲方将联通公司呼伦贝尔分公司的线路综合施工类项目委托给乙方施工，乙方采取包清工及辅材形式承包施工，乙方自备车辆、工具、设备，自主组织施工，甲方按建设方要求组织工程验收，配合工程审计，甲方按乙方完成工程的审计报告进行结算，建设方将工程款项回到甲方账户后，甲方收取到账金额的30%作为公司日常办公、管理费用，剩余施工费甲方及时、足额向乙方支付，税费由甲方全部承担。另约定施工依据及甲乙方责任，其中乙方责任中第9条约定乙方负责建设方施工物料的保管和剩余撤旧物料的回收交库工作，乙方如造成物料丢失或损坏及工程实际用料与领料不符时，一切经济损失由乙方承担。约定结算方式为甲方收到联通公司呼伦贝尔分公司汇款后，甲方按工程款分摊比例扣除相应费用，在5个工作日内给乙方付款。另约定工程竣工验收合格后的保修期为12个月，在质保期内若发现因乙方施工不当而引发的一切工程质量问题和由于质量隐患造成的人员伤害乙方承担全部责任。该协议自双方签订之日起生效，至工程全部完工验收工程保质期过后双方结清施工费以后终止。

本案原告***不具有施工资质，具体施工工程地点为莫旗红彦拉抛村等、柳屯村等、五马架村等、万和雅居小区等，该些工程已竣工，于2016年末至2017年初投入使用。2018年6月末，经委托审计单位、建设单位、施工单位及审计单位共同签章作出”中国联通内蒙古工程施工费结委审签（2018）1520181328257号、（2018）1520181328258号、（2018）1520181328261号、（2018）1520181328270号工程建设项目施工费结算审计审定表”共四份，并分别作出”中国联通内蒙古工程甲材费结委审签（2018）1520181328257号、（2018）1520181328258号、（2018）1520181328261号、（2018）1520181328270号中国联通内蒙古分公司建设项目工程物资（甲供）审核定案表共四份”。作出上述施工费结算审计审定表及工程物资（甲供）审核定案表后，2018年7月15日联通公司呼伦贝尔分公司对该项目进行终验。被告联通公司呼伦贝尔分公司于2016年12月向被告内蒙古一信通公司支付了暂估的50%工程款789101.56元，剩余款项未支付。

上述事实有当事人的陈述、自认、”联通公司内蒙古分公司与内蒙古一信通公司综合施工服务（呼伦贝尔）集中采购协议”、”联通公司呼伦贝尔分公司2016年至2017年线路综合施工协议”、中国联通建设项目工程竣工结算书、工程结算总表（表一）、建筑安装工程费用结算表（表二）、建筑安装工程量结算表（表三）甲、建筑安装工程机械使用费结算表（表三）乙、建筑安装工程仪表使用费结算表（表三）丙、器材结算表（表四）甲（设备表）、器材结算表（表四）甲（乙供材料表）、工程建设其他费用结算表（表五）甲、2016年光改工程用户割接数量签字确认表、退铜工作量、上交物资证明及明细表、付款凭证、明细、发票予以证实，本院予以认定。

本院认为，内蒙古一信通公司承包联通公司内蒙古分公司呼伦贝尔综合线路施工服务后转包给没有资质的***施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故该建设工程施工合同无效。合同虽无效，但工程已交付使用并验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，施工人请求支付工程价款的，应按照约定支付相应价款。

双方施工协议约定内蒙古一信通公司按***完成工程的审计报告进行结算，根据”中国联通内蒙古工程施工费结委审签（2018）1520181328257号、（2018）1520181328258号、（2018）1520181328261号、（2018）1520181328270号工程建设项目施工费结算审计审定表”，莫旗红彦拉抛村等光纤更新改造工程的施工费最终审定为197012.06元，莫旗柳屯村等光纤更新改造工程的施工费最终审定为275990.81元，莫旗五马架村等光纤更新改造工程的施工费最终审定为250110.86元，莫旗万和雅居小区等光纤更新改造工程的施工费最终审定为501128.48元。上述光纤更新改造工程的施工费最终审定合计1224242.21元。同时根据”中国联通内蒙古工程甲材费结委审签（2018）1520181328257号、（2018）1520181328258号、（2018）1520181328261号、（2018）1520181328270号中国联通内蒙古分公司建设项目工程物资（甲供）审核定案表”，莫旗红彦拉抛村等光纤更新改造工程的物资（甲供）审减值为31131.03元，莫旗柳屯村等光纤更新改造工程的物资（甲供）审减值为20505.04元，莫旗五马架村等光纤更新改造工程的物资（甲供）审减值为27721.06元，莫旗万和雅居小区等光纤更新改造工程的物资（甲供）审减值为3197.65元。上述光纤更新改造工程的物资（甲供）审减值合计82554.78元。综上，扣除工程物资（甲供）的审减值后，本案所涉工程的最终施工价款审定值为1141687.43元（1224242.21元－82554.78元）。

现原告***主张70%的施工费，根据原告与被告内蒙古一信通公司的约定，原告关于乙方供材和其他费用不予扣除30%的主张不成立，则内蒙古一信通公司向***支付的最终施工费应为799181.20元（1141687.43元×70%）。内蒙古一信通公司称已向***支付过2016年的部分工程款，但原告不予认可，且内蒙古一信通公司未提供证据予以证实，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，结合本案约定的结算依据即审计报告于2018年6月末作出及联通公司呼伦贝尔分公司于2016年12月即向内蒙古一信通公司支付了789101.56元工程款的事实，被告内蒙古一信通公司应从原告起诉之日即2018年7月4日起以799181.20元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告***利息至实际给付之日止。因联通公司呼伦贝尔分公司已向内蒙古一信通公司支付了789101.56元工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人联通公司呼伦贝尔分公司仅在未付工程价款范围内即10079.64元（799181.20元－789101.56元）对***承担连带给付责任。关于联通公司剩余342506.23元（1141687.43元－799181.20元）未付的工程款，因被告内蒙古一信通公司与原告***的施工合同系非法转包行为，是无效合同，超出实际施工人即原告***施工费范围的款项属于非法所得，且该款项不是原告的诉讼请求，不在本院审理范围之内。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：

一、被告内蒙古一信通通信网络有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款799181.20元；并自2018年7月4日起以799181.20元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告***利息至实际给付之日止；

二、中国联合网络通信有限公司呼伦贝尔市分公司在未付工程款范围内即10079.64元承担连带给付责任。

案件受理费已减半收取计7096.83元，由被告内蒙古一信通通信网络有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审判员　　杜丹丹

二〇一八年九月三十日

书记员　　艳　丹