某某柏高建设工程有限公司、青岛柏高市政园林建设集团有限公司与某某、江苏方洋集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏07民终3391号

上诉人（原审被告）：***柏高建设工程有限公司,住所地江苏省***市海州区朝阳东路21-1号楼513、522室。

法定代表人：陈兆军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱健，江苏苍梧律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛柏高市政园林建设集团有限公司,住所地山东省青岛市市南区山东路40号。

法定代表人：张晓东，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：杨学奎，杨小青，山东康裕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**,男，汉族,住江苏省***市徐圩新区。

委托诉讼代理人：薛冰，***市海州区岗埠法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏方洋集团有限公司,住所地江苏省***市徐圩新区徐圩大道66号产业服务中心。

法定代表人：闫红民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈城，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：江苏农垦建设有限公司***分公司，住所地江苏省***市东海县牛山镇海陵东路289号。

负责人：许良阶，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：江苏农垦建设有限公司，住所地江苏省南京市中山东路31-1。

法定代表人：邵贵祥，该公司董事长。

上诉人***柏高建设工程有限公司（以下简称***柏高公司）、青岛柏高市政园林建设集团有限公司（以下简称青岛柏高公司）因与被上诉人**、江苏方洋集团有限公司（以下简称方洋公司）、江苏农垦建设有限公司***分公司（以下简称江苏农垦公司***分公司）、江苏农垦建设有限公司（以下简称江苏农垦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市连云区人民法院(2018)苏0703民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***柏高公司上诉请求：依法改判。事实与理由：一、关于管理费问题。与***柏高公司签订合同的相对方是江苏农垦公司***分公司，双方之间的合同是有效的，并非**个人，即使**是实际施工人，也仅是**与江苏农垦公司***分公司之间的施工关系无效，与***柏高公司无关，因此***柏高公司有权依据劳务合作协议收取合同约定的8.5%管理费。二、关于借款问题。***柏高公司向**出借的款项384000元都是在**资金缺乏且双方之间已结清工程款的前提下发生的，前期工程款都按约定及时支付给**，至于后期工程款没及时支付给**，责任不在***柏高公司，因此借款纠纷不应当纳入本案工程款范围，应当另案处理，不应在工程款中予以冲减。一审判决以方洋公司的审计时间作为利息的截止日不当，虽然上诉人与**之间的借据中没有具体的还款时间，但该资金至今没有偿还，且双方之间的工程款或欠款额尚未确定，故一审在认定所欠款额时，从公平对等原则来讲，借款利息也应同时计算。三、工程造价问题。因**资金不足无力同时对马二份河桥梁和方洋河桥梁施工而停工，**自愿放弃马二份河桥梁施工并与***柏高公司在2011年8月5日进行结算，总价为774788.77元+分摊措施费。一审以第三方审计造价来否定双方核定的工程造价显然不当。另外一审认定**施工的造价为3759087.87元，将并非由**施工的工程一并计入了该工程中，导致工程造价增大，**施工的马二份河桥梁为793771.1元（774788.77+18982.33）和方洋河桥2649673.46元，实际施工的款项为3443444.56元。

青岛柏高公司答辩称：同意***柏高公司的上诉意见，请求二审法院采纳***柏高公司的上诉意见，如实计算给**的工程款。

**答辩称：第一，关于工程管理费，根据江苏省高院会议纪要规定，无效合同的转包人要求按照约定支付管理费的，不予支持，因此***柏高公司、青岛柏高公司要求支付管理费没有法律依据。第二，关于工程借款利息问题。该工程由**从2010年12月开始垫资施工，***柏高公司在另案中提供的证据可以证实其没有按**完成工程量时间节点支付相应价款导致工程停工，所有的借款应该认定为***柏高公司支付给**的工程款，不应计算利息。第三，关于工程价款问题，根据青岛柏高公司与方洋公司决算审计，可知，**实际施工的工程价款为3785408.25元。第四，青岛柏高公司将整个工程违法转包给***柏高公司施工，又没有与***柏高公司结算支付完毕工程款，故应当承担连带给付工程款的责任。

青岛柏高公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判青岛柏高公司无需承担连带付款责任，由**承担一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、青岛柏高公司向***柏高公司支付工程款13684654.6元及代垫费用、管理费、诉讼费等各项费用合计14934548元，已经超过了与方洋公司审定价14716566.52元，对***柏高公司的付款责任已经履行完毕，不存在欠付工程款的事实。二、一审认定**施工的方洋港河桥造价错误，应以***柏高公司与**签订的《劳务分包协议》为依据，而不能以青岛柏高公司与方洋公司的审计价作为认定**施工工程价款的依据。三、一审对管理费处理不当，法院可以对该部分管理费予以收缴，却不能判决不予以扣除，如果不扣除，**也系违法所得。

***柏高公司答辩称：对青岛柏高公司的上诉中提到的管理费和工程量核算的上诉理由是认可的，但对青岛柏高公司是否足额支付***柏高公司款项及不应当承担连带责任的上诉理由不予认可。青岛柏高公司尚欠***柏高公司工程款达到170余万元，因此青岛柏高公司应当承担相关责任。

**答辩称：对青岛柏高公司的答辩意见与对***柏高公司的答辩意见一致。

方洋公司针对***柏高公司、青岛柏高公司的上诉答辩称：与我方无关，我方已经付清全部款项，不应当承担给付责任。

江苏农垦公司及其***分公司未到庭应诉，亦未针对***柏高公司、青岛柏高公司的上诉提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：***柏高公司、青岛柏高公司、方洋公司连带支付工程款1211640元及利息（利息从2012年8月1日起至实际支付之日止，按照月利率2%计算）。

一审法院查明事实：2010年12月2日，青岛柏高公司与方洋公司签订《建设工程施工合同》1份，合同中约定：发包人为方洋公司，承包人为青岛柏高公司。承包范围为港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程中的机动车道范围内路基、桥涵、简易路面及钢便桥等工程，合同价款为26004397.96元。开工日期为2010年11月8日，竣工日期为2011年4月8日。合同第三部分专用条款第1.5条项目经理为胡广利；1.7条监理单位为***市科力建设监理有限公司；23条本合同价款采用固定单价合同方式确定；26条每月按工程形象进度付款，按已完工程量（扣甲供材、规费、税金等）的70%，每月25日前经监理审核签字报业主审批。通过交工验收支付至已完工程量的80%，审计后付至审计价款的95%。余款在工程交工验收合格两年后一个月结清。该合同另对双方其他权利义务进行了约定。2013年7月16日，方洋公司向青岛柏高公司发出了书面通知，要求解除上述建设施工合同。方洋公司与青岛柏高公司对港前一路（经一路-方洋河南）保通工程于2014年11月24日由***明鑫工程咨询有限公司（以下简称明鑫公司）完成工程造价审计，方洋公司与青岛柏高公司对明鑫公司的审计结果均无异议。2014年11月26日，经***市审计局审计，作出《***市审计局工程预（决）算审计签证单》，载明涉案总体工程审定价为14716566.52元，方洋公司、青岛柏高公司在该审计单上加盖公章并有青岛柏高公司项目经理胡广利签字予以确认。根据签证单中的工程项目竣工结算汇总表显示：马二份河桥梁工程金额为2197009.58元，其中安全文明施工费20708.55元、规费60684.06元；土石方工程金额112489.41元、其中安全文明施工费1019.38元、规费1523.20元；增补费用127477.69元，上述马二份河桥梁工程金额共计为2436976.68元。方洋港河桥梁工程金额为2659477.38元，其中安全文明施工费25175.82元、规费73457.97元；土石方工程金额58341.7元，其中安全文明施工费528.12元、规费789.99元；增补费用138397.14元，上述方洋港河桥梁工程金额共计为2856216.22元。根据马二份河桥梁的工程竣工计算汇总表上显示，工程量清单计价合计1882595.35元、措施项目清单计价合计181488.08元（其中安全文明施工费20708.55元、规费60684.06元）、社会保障费51602.09元、住房公积金9081.97元、税金72242.09元。根据方洋港河桥梁的工程竣工计算汇总表上显示，工程量清单计价合计2288711.15元、措施项目清单计价合计209859.29元（其中安全文明施工费25175.82元、规费73457.97元）、社会保障费62464.26元、住房公积金10993.71元、税金87448.97元。根据马二份河桥的分部分项工程量清单与计价表上显示：项目编号为403，项目名称为马二份河桥；项目编号包括040301006001、040301006002、040701002001，对应的项目名称分别为桥台钻孔灌注桩(直径1000mm)、桥墩钻孔灌注桩（直径1200mm）、灌注桩钢筋笼制作安装；对应的工程量为504、312、54.24；对应的金额分别为278621.28元、225947.28元、294808.5元。其对应的措施费合计19584.73元、规费24077.47元、税金28663.34元。其对应的增补费用为57489.43元。上述费用合计929192.03元。

2011年1月11日，青岛柏高公司（甲方）与***柏高公司（乙方）签订《劳务合作协议》，协议中约定：工程内容为港前一路（徐新公路-方洋河路南）保通工程中的机动车道范围内路基、桥涵、简易路面及钢便桥等工程。工期自2010年11月8日至2011年4月8日。工程结算按计量支付的办法，计量以经甲方确认的实际施工工程量为准。甲方收取2%管理费。工程量确认每月一次，乙方每月23日前将当月计量资料汇总报甲方审核，由甲方统一申报，待监理、业主及相关管理部门审核，财务支付到账后（到账款项已扣保证金）按照以下程序进行支付：（1）甲方提取管理费（合作方式按照收取管理费方式时）；（2）按照业主本次支付总金额缴纳相关税费；（3）余额扣除甲方代垫费用、保证金、违约金、罚款等后按业主支付总计量比例的100%付给乙方。乙方施工的工程量经审计部门审计少于甲方确认的工程量的，以最终审计值为准。青岛柏高公司在一审中称已支付***柏高公司工程款13684654.6元（其中包括直接支付***柏高公司工程款1238482元+1801834元+1200000元+2500000元+500000元+749950元+100000元+1000000元+付盛隆板梁款316000元+付王晓勇101040元+**30000元+李荣德115800元+孙大松903000元+孙祥先282000元+新思路案712954元+庞立顺案284121元+孙大松案1849473元），加上税金641642.3元，加上2015年9月23日***柏高公司认可的933406.15元，加上管理费294331.31元，加上孙大松二审上诉费22156元，减去履约保证金120000元，***柏高公司应返还青岛柏高公司739623元，故其工程款已经全部支付完毕。***柏高公司认可收到青岛柏高公司工程款11040512元，加上青岛柏高公司支付实际施工人卢正兵617709.63元、实际施工人庞立顺213012.8元、实际施工人孙大松1578762.6元，合计13449997.03元。故***柏高公司确认青岛柏高公司工程款未支付完毕。***柏高公司与青岛柏高公司在庭审中确认对涉案工程的工程款双方未最终结算。

2010年12月9日，**借用江苏农垦公司***分公司（乙方）的资质与***柏高公司（甲方）签订《劳务合作协议》，协议中约定：工程内容为马二份河桥、方洋港河桥。指派**为乙方代表，负责解决工程有关问题。工程结算按计量支付的办法，计量以经甲方确认的实际施工工程量为准。甲方收取8.5%管理费。工程量确认每月一次，乙方每月25日前将当月计量资料汇总报甲方审核，由甲方统一申报，待监理、业主及相关管理部门审核，财务支付到账后（到账款项已扣保证金）按照以下程序进行支付：（1）甲方提取管理费（合作方式按照收取管理费方式时）；（2）按照业主本次支付总金额缴纳相关税费；（3）余额扣除甲方代垫费用、保证金、违约金、罚款等后按业主支付总计量比例的100%付给乙方。余款待本段工程结束交甲方、监理及业主验收合格，并经审计部门审计完毕，支付到账后按审定金额扣除已付金额、管理费、代垫费用、相关税费、保证金、违约金、罚款等后的余额支付。乙方施工的工程量经审计部门审计少于甲方确认的工程量的，以最终审计值为准。本工程发生的一切费用均由乙方承担，如有甲方垫付的费用从拨付的工程款中扣除（包括质量、安全、卫生及各种检查费用）。协议签订后，**称其组织施工人员从2010年12月开工，2011年7月31日马二份河桥工程停工，2013年1月方洋港河桥工程停工。2011年8月5日，**与***柏高公司对马二份桥梁工程进行了结算，双方在计量支付汇总表上签字确认马二份桥梁工程**完成的工程量价款为774788.77元，双方对方洋港河桥工程未进行结算。根据双方签字确认的计量支付汇总表上显示，项目编号为403，项目名称为桥梁工程；项目编号包括040301006001、040301006002、040701002001，对应的项目名称分别为马二份河灌注桩1000、马二份河灌注桩1200、马二份河灌注桩钢筋制作；对应的工程量为504、312、30.44、19.277；对应的金额分别为278621.28元、225944.16元、165448.4元、104774.93元，合计774788.77元。备注：未扣除以下款项1、凿桩头10800元2、试验费3、挖掘机机械费4、措施费用按审计后比例分摊。***柏高公司称其已向**支付工程款2130980元，包括2011年5月23日支付300000元（**于2011年5月23日在***柏高公司提供的借款单上签字认可借款300000元，约定月息3分，各方确认该借款约定还款期限至工程进度款结算之日）；2011年7月5日支付150000元（**于2011年7月5日在***柏高公司提供的借款单上签字认可借款150000元，约定月息3分，各方确认该借款约定还款期限至工程进度款结算之日）；2011年8月1日支付50000元（**于2011年8月1日在***柏高公司提供的借据上签字认可借款50000元，约定月息3分，各方确认该借款约定还款期限至工程进度款结算之日）；2011年9月15日支付268000元（**于2011年9月9日在***柏高公司提供的港前一路支付申请表上签字，于2011年9月15日在领款单签字认可收到工程款268000元，计算方法为申报工程量价款为340491元-项目上报费用19820元-管理费28942元-营业税14845.4元-未开发票税款8512.2元=268371.4元）；2012年1月14日代付17430元；2012年1月21日支付120000元；2012年1月21日支付248000元（***柏高公司提供的港前一路支付申请表上显示工程款248000元，计算方法为申报工程量价款为1176680.59元-孙祥先垫付款17430元-倒桩款120000元-安全违章200元-管理费100017.85元-营业税51303.27元-未开发票税款35300.42元-招待费1560元-不锈钢款540元-500000元借款-500000元借款的利息101550元=248778.46元）；2012年2月27日支付360000元；2012年10月26日支付100000元；2012年11月21日支付101550元(500000元借款的利息)；2013年1月30日由青岛柏高公司支付316000元（**于2013年1月15日在***柏高公司提供的借据上签字确认借款400000元，约定月息3分，由青岛柏高公司于2013年1月25日代**支付材料款316000元，***柏高公司于2013年1月28日代**支付材料款84000元，合计400000元，*****柏高公司称该份借据未约定还款期限，**称口头约定还款期限至双方结算工程进度款之日）；2014年1月27日支付50000元；2015年9月24日支付20000元；2015年9月30日由青岛柏高公司支付30000元。**对其中的101550元有异议，认为该笔款项系利息，没有实际收到该款，其他收到的款项2029430无异议；对收到的款项总数额有异议，认为收到的工程款为2413430元，还应包括***柏高公司于2012年1月21日向**提供的借款300000元（*****柏高公司称该份借据未约定还款期限，应计算为2012年1月21日双方结算进度款248000元+借款300000元-***柏高公司代付给卢正兵的材料款49000元-***柏高公司代付张义军材料款100000元=***柏高公司于2012年1月21日支付的工程款399000元；**称口头约定还款期限至双方结算工程进度款之日，应计算为300000元-49000元-100000元+248000元=399000元）和***柏高公司于2013年1月15日代**支付的材料款84000元。

一审法院另查明，2018年3月2日，**向一审法院起诉***柏高公司、青岛柏高限公司、方洋公司、江苏农垦公司***分公司、江苏农垦公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院以（2018）苏0703民初548号立案受理，后**于2018年9月10日向一审法院申请撤诉，一审法院经审查裁定准许**撤诉。2018年7月10日，一审法院立案受理***柏高公司起诉**民间借贷纠纷一案，***柏高公司要求**偿还借款384000元及利息，即***柏高公司于2012年1月21日向**提供的借款300000元和2013年1月15日向**提供的借款400000元中的84000元，现该案已中止审理。

本案争议焦点为：1.**是否是涉案工程的实际施工人，是否具有**的主体资格；2.**施工的工程总价款数额，是否应在**的工程款中扣除管理费及税金等相关费用；3.对于**在***柏高公司的500000元借款的利息101550元、300000元借款和代付材料款84000元是否应冲抵工程款，384000元约定的3分利息是否应当支持；4.青岛柏高公司是否应对**主张的工程款承担连带责任。

关于第一个争议焦点，首先在一审法院审理（2018）苏0703民初548号案件中，***柏高公司在庭审中已确认**系本案工程的实际施工人，江苏农垦公司***分公司在案件审理中也确认不向本案***柏高公司主张本案的工程款；其次本案工程款的支付均发生在**和***柏高公司、青岛柏高公司之间，故对于**的实际施工人身份一审法院依法予以确认。

关于第二个争议焦点，**主张的工程款为按照审计价方洋港河桥工程款为2856216.22元、马二份河桥工程款为929192.03元，合计3785408.25元。***柏高公司认可的工程款为马二份河桥工程款774788.88元、措施费18982.33元，方洋港河桥工程款为2288711.09元、措施费200648.61元、规费62233.99元、住房公积金10953.18元、税金87126.59元，合计3443444.67元。经审查，方洋公司将本案的工程发包给青岛柏高公司，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。青岛柏高公司违反合同约定将涉案工程违法转包给***柏高公司，双方签订的《劳务合作协议》无效。***柏高公司又将部分工程分包本案的实际施工人**，与江苏农垦公司***分公司签订的《劳务合作协议》亦无效。因涉案工程已经竣工验收，**作为实际施工人要求支付工程款应予以支持，但双方结算应以《劳务合作协议》为依据。根据该协议约定，乙方施工的工程量经审计部门审计少于甲方确认的工程量的，以最终审计值为准。本案中对于马二份河桥工程双方确认的工程量款项为774788.88元，审计价为799377.06元，即双方均认可的审计部门审计的工程量较双方一致确认的量多，并非合同中约定的情形，故**要求马二份河桥按照审计价799377.06元支付与合同约定不符，应按照双方确认的774788.88元来作为工程款计算依据，因该费用仅为工程的分项工程计价，并未包含措施费、规费、税金等其他费用，而该费用包含在青岛柏高公司与方洋公司的结算价中，也应当支付给**。按照双方确认的工程款774788.88元及审计单，马二份河桥的措施费费率为2.45%，措施费为774788.88元*2.45%=18982.33元；规费费率为3%，规费为（774788.88元+18982.33元）*3%=23813.14元；税金的费率为3.4%，税金为（774788.88元+18982.33元+23813.14元）*3.4%=27797.87元。马二份河桥的工程款应为774788.88元+18982.33元+23813.14元+27797.87元+增补费用57489.43元=902871.65元。方洋港河桥因双方未对工程量结算，按照协议约定应以审计为准，方洋港河桥的审计价包括方洋港河桥梁工程金额为2659477.38元、土石方工程金额58341.7元、增补费用138397.14元，共计为2856216.22元。***柏高公司对其中的土石方工程58341.7元有异议，认为不是**施工，而是由李荣德施工，并提供《劳务合作协议》证明，经审查，***柏高公司提供的协议价款为25万元，工期为2012年6月2日至2012年6月30日。工程内容为方洋河桥东外购山场碎石填筑、桥下河道挖土方外运到指定地点、交通便道山场碎石填筑等。经审查，***柏高公司提供的该份证据不能证明该合同内容包含方洋港河桥工程的土石方工程，故一审法院依法不予采信。本案**的工程款应为902871.65+2856216.22=3759087.87元。

对于是否应在**的工程款中扣除管理费及税金等相关费用，因***柏高公司认可的工程款为3443444.56元，其要求扣除管理费292692.79元（3443444.56*8.5%）、营业税150134.18元（3443444.56元*4.36%）、材料成本票税款115662.68元（340491元*2.5%+1176680.59元*3%+1926272.97元*3.73%）、挖机费用19820元、检测费1560元、不锈钢牌540元、审计费12914.15元。因**主张的工程款为3785408.25元，其认可扣除营业税128703.88元（3785408.25*3.4%）、审计费12914.15元、挖机费用17160元、检测费1560元，其他费用不同意扣除。对于管理费，根据**与***柏高公司签订的《劳务合作协议》约定由***柏高公司收取8.5%的管理费。经审查，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴已经取得的非法所得，故对***柏高公司要求扣除管理费的观点一审法院依法不予采信。对于营业税，根据**与***柏高公司签订的《劳务合作协议》约定，税费由**承担，**主张按照费率3.4%计算，***柏高公司主张按照4.36%计算。经审查，根据2011年9月9日**签字认可的支付申请表上写明扣除的营业税按4.36%计算，本案工程款的税金应按照3759087.87元*4.36%=163896.24元计算。对于未开发票材料税款，根据**与***柏高公司签订的《劳务合作协议》未列举“相关税费”所包含的项目，***柏高公司主张按照不同税率计算。经审查，根据2011年9月9日**签字认可的支付申请表上写明扣除的未开发票税款为2.5%，且**在庭审中认可其未向***柏高公司开具材料款的票据，一审法院对本案的未开发票税款按照3759087.87元*2.5%=93977.2元计算予以支持。对于***柏高公司要求扣除的挖机费用19820元、检测招待费1560元、不锈钢牌款540元、罚款200元、审计费12914.15元，经审查，根据2011年9月9日**签字认可的支付申请表上对于扣除挖机费用78小时*220元/小时=17160元，另加5小时*220=1100元，检测招待费3次共计1560元予以签字确认，故一审法院依法予以确认；对于审计费12914.15元，**在庭审中已经认可，故一审法院依法予以确认；对于不锈钢牌款540元、罚款200元，因**在2012年1月20日的支付申请表上未签字确认，故上述费用一审法院依法不予确认。综上，扣除的税费等其他费用共计163896.24元+93977.2元+17160元+1100元+1560元+12914.15=290607.59元。

关于第三个争议焦点，**在***柏高公司的500000元借款的利息101550元、300000元借款和代付材料款84000元是否应冲抵工程款，384000元约定的3分利息是否应当支持以及是否应当在本案中一并处理。一审法院认为，384000元借款应当在本案中一并处理，利息按照年利率24%予以支持，并应冲抵工程款。理由如下：首先**与***柏高公司之间的民间借贷关系是基于双方的建设工程施工合同关系，***柏高公司向**提供借款是基于**施工的工程款作为保障；其次在本案中的合同履行中***柏高公司大多采取了先借款后冲抵工程款的方式，包括2011年5月23日的300000元借款（约定利息）、2011年7月5日的150000元借款（约定利息）、2011年8月1日的50000元借款（约定利息）、2012年2月27日的360000元借款（未约定利息）、2012年10月26日的100000元借款（未约定利息），上述借款***柏高公司均同意冲抵工程款，且该两笔384000元的借款并非都提供现金给**，大多支付材料款给第三方，说明借款也用于工程的施工；再次按照《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”之规定，本案中，**采用出具借据的方式在***柏高公司处借款并约定利息，作为完全民事行为能力人应知晓其法律后果，也应承担相应的法律责任，并应尊重双方的真实意思表示，双方的民间借贷法律关系应合法有效。作为出借方***柏高公司应按照合同约定按时支付工程款，并及时将借款冲抵，因在这两笔借款中未约定还款期限，如若***柏高公司不及时冲抵工程款，也不索要**的借款，任由利息每年不停增加，违反了法律规定的公平原则。对于2011年5月23日的300000元借款、2011年7月5日的150000元借款、2011年8月1日的50000元借款，**虽然在利息计算分析表上签字确认三笔借款的利息从2011年5月—12月为101550元，但该利息的约定超出年利率24%，且尚未冲抵，故三笔借款应按年利率24%从借款之日起计算至2011年12月31日的利息为67367元。因各方均确认未按照合同约定每月申报工程量，无法按照合同约定来确认每月应支付**的工程款，本案的工程于2014年11月26日由***市审计局审计，应当自2014年11月27日起***柏高公司应向**支付剩余工程款并将借款冲抵，故借款300000元和84000元的利息应按照年利率24%从借款之日起计算至2014年11月27日止，应为246336元。综上，384000元+67367元+246336元=697703元应冲抵工程款。

关于第四个争议焦点，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案方洋公司将涉案总体工程发包给青岛柏高公司后，青岛柏高公司将工程转包给***柏高公司，***柏高公司又将部分工程分包给**施工。青岛柏高公司与***柏高公司签订的《劳务合作协议》以及***柏高公司与江苏农垦公司***分公司签订的《劳务合作协议》均为无效合同。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人方洋公司已经按照审计价款全部给付工程款，故不应承担连带给付责任。青岛柏高公司认为已经给付完工程款，***柏高公司不予认可，经审查，***柏高公司与青岛柏高公司在庭审中均确认双方未对工程款进行最终结算，双方对管理费、因涉案工程分包给多个实际施工人而造成的诉讼案件受理费及执行费等其他费用的承担上均有争议，但从工程款支付上可以确认工程款并未全部支付完毕，至于双方有争议部分应通过诉讼或者双方协商另行处理。本案中青岛柏高公司公司仍应对***柏高公司欠付**的工程款承担连带给付责任。

一审法院认为，本案**借用农垦公司***分公司的资质与***柏高公司签订的《劳务合作协议》无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，***柏高公司应向**支付相应的工程款，根据审计单及《计量支付汇总表》确认，**施工的工程款应为3759087.87元，扣除税费等其他费用共计290607.59元，再减去***柏高公司已付工程款2029430元、冲抵的工程款697703元，剩余741347.28元，***柏高公司应向**支付。关于**主张的利息，**主张从2012年12月1日起按照月息3%计算逾期利息，经审查，根据《劳务合作协议》约定，***柏高公司应在每月25日前在提取管理费，扣除税费等后按100%比例支付**。余款待本段工程结束交甲方、监理及业主验收合格，并经审计部门审计完毕，支付到账后按审定金额扣除已付金额、管理费、代垫费用、相关税费、保证金、违约金、罚款等后的余额支付。本案的工程于2014年11月26日由***市审计局审计完毕，应当自2014年11月27日起至实际给付之日按照银行同期贷款利率计算应支付的工程款的逾期利息。方洋公司工程款已经支付完毕，不应承担给付责任。青岛柏高公司为非法转包人，对上述工程款及逾期利息的给付承担连带给付责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院作出如下判决：一、***柏高公司于判决发生法律效力之日起十日内支付**工程款741347.28元及逾期利息（从2014年11月27日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、青岛柏高公司对上述工程款及逾期利息的支付承担连带给付责任。三、驳回**其他诉讼请求。案件受理费15705元，由**负担7000元，由***柏高公司、青岛柏高公司连带负担8705元（因**已预交，***柏高公司、青岛柏高公司于支付上述款项时将该款项一并支付**）。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审期间，双方均未提交新证据。

另查明，2019年9月2日，青岛柏高公司以***柏高公司为被告诉至一审法院，请求判令***柏高公司返还超付的工程款1719873.24元。一审法院经审理，认为青岛柏高公司尚欠付***柏高公司545180.44元未付，于2020年10月20日作出（2019）苏0703民初2048号民事判决及民事裁定，驳回青岛柏高公司的诉讼请求。青岛柏高公司不服该判决，向本院上诉，本院于（2021）年4月25日作出（2021）苏07民终757号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该案中查明方洋公司的付款情况为：2011年2月1日，方洋公司在扣除税款64351.55元后支付青岛柏高公司工程款1356212.45元；2011年5月17日，方洋公司在扣除税款95760元后支付青岛柏高公司工程款2004240元；2011年9月13日，方洋公司在扣除税款61040元后支付青岛柏高公司工程款1338960元；2012年1月31日，方洋公司支付青岛柏高公司工程款4240000元；2013年5月16日，方洋公司支付青岛柏高公司工程款1400000元；2015年2月16日，方洋公司支付青岛柏高公司工程款700000元；2015年4月8日，方洋公司给付青岛柏高公司面值1000000元的承兑汇票；2015年10月21日，方洋公司支付青岛柏高公司工程款475000元；2016年2月4日，方洋公司支付青岛柏高公司工程款775000元；2017年3月1日，方洋公司支付青岛柏高公司工程款493047.92元；2017年3月10日，方洋公司代青岛柏高公司付***市新思路土石方工程有限公司工程款712954.6元；综上，方洋公司在扣除税款221151.55元后共计支付青岛柏高公司工程款14495414.97元。

二审期间，本案的争议焦点为：一、一审法院确认的**施工的工程结算价3759087.87元是否正确；二、管理费是否应当扣除；三、384000元是否应当冲抵本案工程款，如果冲抵，冲抵利息应当计算至何时；四、青岛柏高公司是否应承担连带责任。

关于第一个争议焦点，本院认为，**与***柏高公司就马二份桥梁工程签订的计量支付汇总表并未完全反映**施工的工程内容，对于签证部分及土石方工程未予计算在内，一审法院为减少诉累，将双方确认的**施工部分和将签证部分和土石方工程作为**施工范围纳入结算并无不当，一审法院并非完全以审计报告确认的量和价作为**施工的依据。***柏高公司称有其他案外人施工，但未提供相应的证据，应当承担举证不能的责任，本院对***柏高公司上诉称一审法院计算的工程价款有误的上诉理由不予采纳。

关于第二个争议焦点，本院认为，建设工程施工领域，大量存在工程非法转包、分包及挂靠情况，为打击此类违法行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，即此种违法行为中已产生的管理费用应由法院直接收缴，而尚未收取的管理费对于转包人而言，性质仍属于非法所得，不应支持。至于管理费对于***柏高公司而言，是其为了获得工程而拟予青岛柏高公司的工程款让利，故本院对青岛柏高公司管理费的相关上诉理由不予采纳。

关于第三个争议焦点，本院认为，已生效的（2019）苏0703民初2048号民事判决中查明方洋公司第一次支付青岛柏高公司款项的时间为2011年2月1日，金额为1356212.45元（扣除税款64351.55元后），但***柏高公司支付**第一笔款项的时间为2011年5月23日，金额是30万元，且是借条形式付款；方洋公司第二次付款时间为2011年5月17日，金额2004240元（扣除税款95760元后），***柏高公司第二、三次支付**款项的时间为2011年5月23日（15万元），2011年8月1日（5万元），仍旧以借条形式付款；方洋公司第三次向青岛柏高公司付款时间为2011年9月13日，金额为1338960元（扣除税款61040元后），而***柏高公司第四次支付**268000元，该268000元系扣除了前述三次合计50万元借款及其利息101550元、其他费用而形成；后续付款过程中，***柏高公司也以借款形式支付过款项。从以上付款节点比对可以看出，方洋公司付款后，***柏高公司并未及时向**支付工程款，而是以借款向其付款，对于相应部分不应计算利息，考虑到**并未上诉，从有利于上诉人角度出发，本院对该部分不做调整。

关于第四个争议焦点，本院认为，生效判决已经明确青岛柏高公司尚欠***柏高公司545180.44元未付，本院对青岛柏高公司称其已经向***柏高公司支付完毕、不承担连带责任上诉理由不予采纳。

综上，上诉人***柏高公司、青岛柏高公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15705元（***柏高公司、青岛柏高公司已分别预交15705元），由上诉人***柏高建设工程有限公司、青岛柏高市政园林建设集团有限公司各承担7852.5元，其余款项分别予以退回。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　闫　杰

审 判 员　　程　艳

二〇二一年五月六日

法官助理　　孙潘红

书 记 员　　严梓菡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。