江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)苏09民终6140号
上诉人(原审被告):***,男,1972年3月21日出生,汉族,住江苏省盐城市盐都区。
委托诉讼代理人:尹国林,江苏语典律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):盐城晟茂建筑劳务有限公司,住所地在江苏省盐城市盐都区世纪大道88号中远世纪城公寓F幢1209(B)。
法定代表人:顾晓军,该公司总经理。
委托诉讼代理人:何海峰,江苏汇建律师事务所律师。
原审第三人:南通市港闸市政工程有限公司,住所在江苏省南通市通刘路699号。
法定代表人:张武荣,该公司董事长。
委托诉讼代理人:顾南,男,该公司工作人员。
原审第三人:南通城市建设集团有限公司,住所地在江苏省南通市工农南路150-1号政务中心北楼十楼。
法定代表人:李维贤,该公司董事长。
委托诉讼代理人:尹志刚,北京大成(南通)律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人盐城晟茂建筑劳务有限公司(以下简称盐城晟茂公司)及原审第三人南通市港闸市政工程有限公司(以下简称南通港闸公司)、南通城市建设集团有限公司(以下简称南通城建集团)工伤保险待遇纠纷一案,不服江苏省盐城市盐都区人民法院(2021)苏0903民初1736号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案受理后,依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
***上诉请求:1.撤销江苏省盐城市盐都区人民法院(2021)苏0903民初1736号民事判决,依法改判:(1)解除上诉人与盐城晟茂公司之间的劳动关系;(2)判决盐城晟茂公司支付自2009年9月至2020年8月期间的双倍工资135208元、解除劳动合同经济补偿金12291.67元,合计147499.67元;(3)判决盐城晟茂公司给付尚欠工资40000元;(4)判决盐城晟茂公司赔偿一次性工伤医疗补助金10800元、一次性伤残就业补助金40500元、一次性伤残补助金159790.8元、停工留薪期间工资147500元、护理费18000元、医疗费2870.2元、交通费3000元、食宿费2640元、残疾辅助器具费59934.55元,合计558734.75元。南通港闸公司、南通城建集团承担连带赔偿责任。2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:1.一审法院认定案涉工程是李某1明个人分包依据不足。(1)一审法院认定上诉人与盐城晟茂公司之间不存在劳动关系是错误的。上诉人虽然是李某1明通知到案涉工地施工,但是李某1明是李某2的父亲,李某2是盐城晟茂公司股东,故李某1明的行为实际上就是表见代理行为,上诉人完全有理由相信,李某1明代表盐城晟茂公司召集工人施工。(2)盐城晟茂公司为上诉人购买了团体意外人身伤害险,说明盐城晟茂公司已将上诉人纳入职工范畴,并对上诉人进行了监督管理。(3)上诉人所从事的工作是盐城晟茂公司经营范围内的生产经营工作。(4)上诉人的工资也是盐城晟茂公司股东李某2发放,上诉人提供的银行明细账能够证明李某2发放了工资,剩余的4万元工资李某1民也代表李某2以及盐城晟茂公司向上诉人作出承诺。(5)盐城晟茂公司在劳动行政部门作出工伤认定后既未申请复议也未提起诉讼,足以证明被上诉人认可双方之间是劳动关系。(6)一审法院未判决盐城晟茂公司给付受伤前的工资、未签订劳动合同的两倍工资、解除劳动合同的经济补偿金不当。既然双方属于劳动关系,上诉人已经提供了正常劳动,上诉人又是在劳动过程中受伤的,被上诉人盐城晟茂公司并未为上诉人办理社会保险,盐城晟茂公司应当支付欠发工资、未签订劳动合同的双倍工资以及解除劳动合同的经济补偿金。2.一审法院判决工伤保险待遇赔偿标准错误。(1)一次性伤残补助金的标准错误。根据工伤保险条例规定,一次性伤残补助金的标准应当是个人工资公司,上诉人的工资是12291.6元,但一审法院却参照江苏省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资标准计算,显然违背上述法律规定。(2)护理费认定标准错误。上诉人的护理费应当按照盐城市盐都区2009年城镇非私营从业人员平均工资78336元计算,即上诉人每天的护理费应当是217.6元,故上诉人只主张200元是合理的,但一审法院却按照80元/天标准判决不当。(3)一审法院未支持硅油置换所产生的费用是错误的。因双方之间的劳动关系已经解除,安装配置伤残器具所需支出的费用应当从工伤保险基金中支付,但因被上诉人盐城晟茂公司并未为上诉人办理社会保险,故上诉人要求盐城晟茂公司一次性支付该费用是合理的。上诉人只主张5次该项费用,但根据医疗部门出具的证明上诉人的眼睛已经对硅油产生依赖,需要反复取出和注入,一般在三个月到两年不等的时间,上诉人现在49岁,根据平均寿命75岁计算,上诉人只主张五次合情合理。3.一审法院未判决南通城建集团、南通港闸公司承担连带责任不当。
盐城晟茂公司辩称,1.双方不存在劳动关系,案涉工程由答辩人发包给李某1明施工,上诉人***被李某1明雇佣,工伤认定书也已作出认定。***的工资由李某1明发放,据李某1明陈述其将案涉工程承包之后,将部分项目分包给包括上诉人在内的四个人,因此***主张与答辩人之间存在劳动关系没有依据。答辩人从未对***进行过管理或者发放工资,答辩人之所以购买人身意外保险是因为答辩人作为承包单位,根据政府部门要求必须购买。2.本起事故起因是***的儿子在施工过程中操作不当导致***受伤,差欠的工资也是由李某1明给付与晟茂公司无关。李某2作为答辩人公司的股东,虽然向上诉人支付过相关报酬,但是其是代表父亲李某1明支付,不是代表晟茂公司支付。3.支付医疗费不能证明双方之间存在劳动关系。事故发生后基于工程分包的原因,答辩人承担赔偿责任,一审法院未判决答辩人支付伤残补助金和护理费是正确的,***的后续治疗费没有实际发生,应当待实际产生之后再另行主张。
原审第三人南通港闸公司述称,请求驳回上诉维持原判。
原审第三人南通城建集团述称,案涉工程是由答辩人发包给市政工程公司承建的,市政公司将劳务分包给具有资质的晟茂公司。案涉工程购买了项目工伤保险,医疗费、治疗费应当由工伤保险基金给付。答辩人作为案涉工程的初始发包单位,在案涉工程实施过程中并不存在违法分包转包情形,也不涉及雇佣超龄劳动者,故不存在需要承担连带责任的法定情形。***也不是实际施工人,故没有突破合同相对性的法律依据,***不能突破合同相对性向答辩人主张赔偿工伤保险,目前答辩人不存在拖欠工程款的问题。
盐城晟茂公司向一审法院起诉请求:判令盐城晟茂公司不支付***除一次性伤残补助金(标准为13个月南通市最低工资标准)、一次性工伤医疗补助金、护理费(标准为80元/天)、医疗费以外的其他费用,且我方是对应由案外人李某1明赔偿的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、医疗费承担连带责任。
一审法院经审理查明:一、2019年8月,南通城建集团将南通市港闸区深南路污水总管及配套管线工程1标段的排水、管线迁改和土方工程及配套等(以下简称案涉工程)发包给南通港闸公司。后南通港闸公司又将部分工程分包给江苏同环公司,并与江苏同环公司签订了《沉井、顶管工程专业分包合同》。就该分包事项,原告称其系与江苏同环公司进行合作,系共同分包,但是以江苏同环公司的名义同南通港闸公司签订的分包合同。后盐城晟茂公司将其分包的部分工程中的劳务作业项目又分包给李某1明,并同李某1明签订了《劳务分包协议》,双方就工程质量、工程款支付及各自的权利与义务等进行了约定。李某1明分包后便组织包括***在内的人员进行劳务作业。二、2019年8月30日,***在作业过程中不慎右眼受伤,后当即被送到南通城北文慈眼科医院(以下简称南通文慈医院)进行救治,并先后行右眼角膜裂伤缝合、右眼玻璃体腔灌洗+气液交换+巩膜外冷冻术等手术,后于2019年9月24日出院。2019年10月1日,***再次入住该院,并行右眼视网膜增殖膜剥离+气液交换+球内光凝+硅油填充术,于2019年10月8日出院。出院后,***又先后在南通、盐城等地医疗机构进行治疗。期间,大部分医疗费用由李某1明支付,***自己支付医疗费1608.3元。三、2020年5月25日,南通市人力资源和社会保障局(以下简称南通人社局)作出认定工伤决定书,载明盐城晟茂公司将其承建的案涉工程部分劳务作业交给李某1明施工,***系李某1明招用的工人,在案涉工地上从事模工等事实,并认定***2019年8月30日在工作过程中受到的事故伤害为工伤。2020年9月1日,南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴工初(2020)1769号劳动能力鉴定结论书,鉴定结论为七级伤残。后***向原告发出解除劳动关系书面通知,并向盐城市盐都区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称盐都仲裁委)申请仲裁,要求盐城晟茂公司支付2019年9月至2020年8月期间未签订书面劳动合同双倍工资135208元、解除劳动合同经济补偿金12291.67元、各项社会保险费损失44987.5元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、一次性伤残补助金159790元、停工留薪期工资147500元、护理费18000元、医疗费2870.2元、交通费3000元、食宿费2640元、残疾辅助器具费59934.55元、受伤前差欠工资4万元,第三人南通港闸公司、南通城建集团承担连带责任等。该委于2021年2月5日,作出都劳人仲案字〔2021〕第53号仲裁裁决书,裁决:1.盐城晟茂公司支付***各项工伤待遇443895.5元(其中一次性伤残补助金159790.8元、一次性工伤医疗补助金108000元、一次性伤残就业补助金40500元、停工留薪期工资147500元、医疗费2870.2元、交通费2000元、护理费18000元、食宿费2500元、残疾辅助器具费59934.5元),南通港闸公司及南通城建集团承担连带责任;2.盐城晟茂公司支付***各项劳资费用187499.6元(其中拖欠***受伤前工资4万元、未签订劳动合同二倍工资135208元、解除劳动合同经济补偿金12291.6元);3.对***的其他仲裁请求,不予支持。现盐城晟茂公司不服该仲裁裁决书,并诉至法院。另查明:1.李某1明除在案涉工程中安排***等人进行劳务作业,***等人还随李某1明在宿迁、盐城等李某1明承包或分包的其他工地上进行劳务作业。李某1明在接受法庭调查时陈述,其在案涉工程中与***之间不存在雇佣关系,其将从原告分包的劳务中的部分项目又分包给包括***在内的四人,双方之间只有口头约定,就谈的是分包工程多少钱,目前原告已不差欠分包工程的工程款,我还差欠***等四人工程款十几万元。***受伤后,我已垫付了医药费3万元;2.南通港闸公司在承建案涉工程后,为案涉工程的施工人员投保了工伤保险,保障人群为符合法定工作年龄的农民工,且男性不超过60周岁、女性不超过55周岁。原告在承建案涉工程部分项目后,为包括被告***在内的劳务人员投保了意外伤害险,并于2020年3月13日出具证明一份,载明“兹有我单位临时工***,在南通市污水管道预制模板施工中不慎眼部受伤”等;3.***庭后补充提供了由南通市工伤保险基金管理中心出具的证明,载明“***…在南通市区范围内未实名参加工伤保险,盐城晟茂建筑劳务有限公司也未在南通市区范围内参加建筑施工项目工伤保险”。***提供的盐都区社会保险征缴管理中心出具的证明载明“…***…截至2020年4月9日,未在盐都区参加职工基本养老保险”等。就***补充提交的相关材料,双方当事人均表示不需要开庭质证,由本院进行审查。另***表示其在本案中不申请追加李某1明为本案当事人,其与李某1明之间的往来由其另行主张;4.南通文慈医院出具的置换硅油收费明细表明置换硅油一次费用为11886.91元,但注明收费项目会根据实际发生及物价收费政策变化而有所调整。南通文慈医院还出具了“有关硅油置换间隔时间的情况说明”,载明“视网膜脱离手术视病情,术中有时需注入硅油。硅油注入眼内后,因种种原因会发生乳化,从而引起高眼压,硅油颗粒渗透组织而导致功能异常等并发症,需要取出。如病情复杂,甚至需要再次注入硅油。患眼对硅油产生依赖,需反复取出和注入。间隔时间因人而异,主要看眼内硅油发生大量乳化的时间而定,一般从3个月到2年不等,甚至更久,需医生根据定期复诊时查到的情况而定”等。对此,***称其目前尚未实际置换,估计再有年把就要换了;5、关于***伤后恢复情况,原告称***出院后一个多月就到案涉工地继续做工了,***则称其到案涉工地去是为了拿东西,出院后一个多月帮李某1明在盐城工地照应大概一个月,但没有干活,李某1明也开了工资等。
一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据法律规定,劳动者因工伤残,依法享受工伤保险待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由用人单位支付工伤待遇。本案中,***在具备用工主体资格的盐城晟茂公司分包的案涉工程工地上工作时致眼睛受伤,南通人社局作出的工伤认定书已发生法律效力,可作为本案的定案依据,据此可认定***受伤部位及伤情应为工伤。现***已同盐城晟茂公司解除了“劳动关系”,其受伤部位及伤情亦经鉴定致残程度为七级,而原告作为用人单位未为***缴纳工伤保险,故***有向其主张获得工伤保险待遇的权利,盐城晟茂公司则应按相关规定向***进行支付。***应享受的相关工伤待遇费用项目、标准等,应当按《工伤保险条例》和现行《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的有关标准计算。就***的工资标准问题,因***与盐城晟茂公司并无直接的法律关系,亦不存在法律意义上的劳动关系,盐城晟茂公司系基于其将相关工程违法分包给不具备用工主体资格的李某1明而根据法律规定应当承担***工伤保险待遇,李某1明与***之间无论是雇佣还是分包,相互之间的约定均不能直接约束盐城晟茂公司,故参照2019年江苏省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资58541元的标准认定***在本案工伤保险待遇中的月工资标准为4878.4元(58541元÷12月,每月按21.75天计算)。一、根据相关劳动法律、法规及现行相关政策等有关规定,就盐城晟茂公司应当承担的***工伤保险待遇作如下认定:1.根据相关法律和政策的规定,一次性伤残补助金为63419.2元(4878.4元/月*13个月)、一次性工伤医疗补助金为108000元(120000元*90%)、一次性伤残就业补助金40500元(45000元*90%);2.关于停工留薪期工资,本院结合***伤后恢复情况及受伤的部位和伤情等,酌情确定其停工留薪期为九个月,停工留薪期工资本院认定为43905.6元(4878.4元/月*9个月);3.关于护理费,本院根据***的伤情等情况,酌情确定护理期为90日,护理费为7200元(80元/天*90天);4.关于医疗费,经审查,认定***自行垫付的医疗费用为1608.3元(其他部分为住院当日费用明细单,并非系***另行支付的费用);5.关于交通费与食宿费,由于***系在南通工地受伤,其家住盐城,为治疗、申报工伤、评定伤残等必然发生交通费和食宿费,酌情认定其交通费和食宿费计4000元;6.关于***仲裁中主张的残疾辅助器具费,1)***至南通文慈医院配镜中心配置眼镜是为了保护受伤的眼睛,发生该费用500元应为合理。2)硅油置换所产生的费用实际系后续治疗费。根据南通文慈医院出具的有关硅油置换间隔时间的情况说明,***何时需要进行硅油置换、每次间隔多长时间进行硅油置换等,均需根据复诊时情况而定且价格亦存在不确定的情形,故该费用应在实际发生时确定,本院在本案中暂不予认定。***可待该费用实际发生时另行主张。二、对于***在仲裁中提出的其他主张,1.关于双倍工资、解除劳动合同经济补偿金及差欠工资的主张,1)因***与原告之间并不存在法律意义上的劳动关系,双方仅系通过李某1明分包盐城晟茂公司的劳务工程才产生联系,盐城晟茂公司基于李某1明无用工主体资格,根据法律规定向***承担工伤保险待遇,就是为了充分保障施工人员的基本合法权益,但法律并没有规定用人单位将工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人后需承担该自然人所雇佣人员的未签订书面劳动合同而产生的双倍工资、解除劳动合同后产生的经济补偿金,故***要求原告承担双倍工资、解除劳动合同经济补偿金的主张,无法律依据,对其主张不予认定。2)至于***在案涉工地上进行劳务作业的工资是否被拖欠或差欠,系***与李某1明之间的事宜,且***与李某1明就其之间的法律关系亦存在争议,另即使李某1明存在拖欠或差欠工资的事实,这是***与李某1明之间需要处理的事项,***已表示其与李某1明之间的往来由其另行主张,而盐城晟茂公司是否应当对李某1明的义务承担相应责任,则与本案不属同一法律关系,故在本案中对***要求盐城晟茂公司支付差欠工资的主张亦不予认定;2、关于南通港闸公司及南通城建集团应承担连带责任的主张,法律已明确规定由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险待遇,而南通港闸公司与南通城建集团并不存在违法分包或者转包的情形,原告亦系具备用工主体资格的用人单位,且***与南通港闸公司及南通城建集团并无任何意义上的法律联系,故***的该项主张同样无事实和法律依据,同样不予认定;3、关于盐城晟茂公司应承担社会保险费的主张,该事项不属于人民法院劳动争议案件的受理范围,本院在本案中不予理涉。如果***认为其权益受到损害,可依法向劳动行政部门提出。三、关于其他诉、辩称,1.盐城晟茂公司认为其承担的一次性伤残补助金等系其对李某1明所应承担责任的连带责任,因***在本案中并未申请追加李某1明为本案当事人,***亦未在本案中要求李某1明承担相应责任,盐城晟茂公司承担***的工伤保险待遇后,如认为李某1明应当承担相应责任,则可依法向李某1明主张,但与本案并非同一法律关系,故在本案中不予理涉;2.***提供的由盐城晟茂公司出具的证明,该证明的内容虽称***为盐城晟茂公司的临时工,但该内容与查明的事实相矛盾,且盐城晟茂公司已就此作出了基本合理的解释,***亦陈述并认可案涉工程由盐城晟茂公司分包给李某1明,李某1明再安排***等人进行劳务作业,故该证明的内容并不能证明***与盐城晟茂公司之间存在直接的或事实上的具有法律意义上的劳动关系的事实。综上,盐城晟茂公司应向***支付一次性伤残补助金63419.2元、一次性工伤医疗补助金108000元、一次性伤残就业补助金40500元、停工留薪期工资43905.6元、护理费7200元、医疗费1608.3元、交通费及食宿费4000元,已产生的残疾辅助器具费500元,合计269133.1元。对***的其他主张在本案中不予认定或不予理涉。判决:一、盐城晟茂建筑劳务有限公司支付***工伤保险待遇269133.1元(其中:一次性伤残补助金63419.2元、一次性工伤医疗补助金108000元、一次性伤残就业补助金40500元、停工留薪期工资43905.6元、护理费7200元、医疗费1608.3元、交通费及食宿费4000元、残疾辅助器具费500元),均于判决生效后十日内履行完毕。南通市港闸市政工程有限公司及南通城市建设集团有限公司对盐城晟茂建筑劳务有限公司的上述支付义务不承担连带支付责任;二、盐城晟茂建筑劳务有限公司不向***支付其要求的双倍工资135208元、解除劳动合同经济补偿金12291.67元;三、盐城晟茂建筑劳务有限公司在本案中不向***支付其主张的差欠工资4万元;四、盐城晟茂建筑劳务有限公司在本案中不向***支付其要求的但尚未实际发生的后续治疗费59434.5元(即硅油置换的费用,该费用在实际发生后,由***另行主张);五、驳回盐城晟茂建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
二审庭审中,双方均未提交新证据。
庭后,上诉人***提交银行明细账以及盐城农商行营业部出具的说明,载明3209020281010002205398是盐城晟茂公司的对公账户。被上诉人盐城晟茂公司的质证意见是:2019年9月12日盐城晟茂公司支付给上诉人的5000元是用于公司中秋节给大家的福利,包括上诉人在内的所有劳务工均有该费用。上诉人的劳务报酬是由案外人李某1明发放,***与盐城晟茂公司之间不存在劳动关系。原审第三人南通港闸公司、南通城建集团的质证意见是:由法院依法审核。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为,关于盐城晟茂公司与***之间是否存在劳动关系的问题。国家建立工伤保险制度,其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务,职工有享受工伤保险待遇的权利。通常情况下,社会保险行政部门认定职工工伤,应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提,但是除法律、法规及司法解释另有规定除外。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条:社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用人单位为承担工伤保险责任的单位。该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发,对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作了补充,即当存在违法转包、分包的情形时,用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,职工发生工伤事故时,应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。
本案中,盐城晟茂公司因存在违法分包情形违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定,故盐城晟茂公司依法承担***因工受伤的工伤保险责任,但不能以此认定盐城晟茂公司与***之间存在劳动关系。劳动关系的成某结合劳动者与用人单位之间在人身上、组织上、经济上是否形成从属性来认定。本案中,***系李某1明招用从事模工施工,其陈述在2018年2月份开始跟随李某1明父子先后在宿迁、南通做工。而盐城晟茂公司是在2019年8月份承包案涉工程并发包给李某1明,盐城晟茂公司与***并未签订劳动合同。***的工资是与李某1明约定接受李某1明管理,平时不接受盐城晟茂公司的考勤打卡或监督管理。故***与盐城晟茂公司并未在人身、组织、经济上形成从属性,双方之间并非劳动关系,一审法院对此认定并无不当。
关于上诉人***认为一审法院对其工伤保险待遇赔偿标准认定不当的问题。经查,根据《工伤保险条例》第三十七条规定:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定:用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的,由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平,按照有利于劳动者的原则计算确定。现双方均不能对***的工资数额提供充分证据证实,一审法院参照江苏省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资的标准认定并无不当。关于护理费,一审法院依据80元/天的标准认定亦无不当。另关于硅油置换所产生的费用实际是后续治疗费,一审法院认为该部分费用需要等待复诊的诊疗情况,需待实际发生时再行主张亦无不当。
综上所述,***的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费10元,由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 詹荣安
审判员 张振福
审判员 裴葭嘏
二〇二一年十二月三十日
书记员 严海文