南通市港闸市政工程有限公司与南通市通州区公共资源交易管理办公室、南通市通州区人民政府行政复议一审行政判决书

江苏省如皋市人民法院

行 政 判 决 书

（2017）苏0682行初10号

原告南通市港闸市政工程有限公司，住所地南通市港闸区通刘路699号。

法定代表人张武荣，董事长。

委托代理人吉达康（特别授权），江苏大生律师事务所律师。

被告南通市通州区公共资源交易管理办公室，住所地南通市通州区碧华路***号。

法定代表人赵建峰，主任。

委托代理人秦坤，南通市通州区公共资源交易管理办公室职员。

委托代理人王引（特别授权），江苏清心律师事务所律师。

被告南通市通州区人民政府，住所地南通市通州区新世纪大道269号。

法定代表人陈永红，区长。

委托代理人王春华（特别授权），南通市通州区人民政府法制办工作人员。

委托代理人司舒琰，南通市通州区人民政府法制办工作人员。

第三人陆永超，男，1978年11月25日生，汉族，住南通市开发区。

委托代理人吴美群（特别授权），南通市通州区西亭法律服务所法律工作者。

第三人南通开沙岛旅游发展有限公司，住所地南通市通州区五接镇开沙村三组。

法定代表人张云，总经理。

委托代理人王玉华（特别授权），江苏清心律师事务所律师。

第三人润盛建设集团有限公司，住所地南京市江宁区淳化街道东月桥路1号。

法定代表人陶洪才，董事长。

委托代理人邢国新（特别授权），江苏汇瑞律师事务所律师。

原告南通市港闸市政工程有限公司（以下简称港闸市政公司）因不服被告南通市通州区公共资源交易管理办公室（以下简称通州公管办）于2016年9月21日作出的投诉处理决定及通州区人民政府（以下简称通州区政府）作出的行政复议决定，于2017年1月18日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2017年1月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因陆永超、南通开沙岛旅游发展有限公司（以下简称开沙岛公司）、润盛建设集团有限公司（以下简称润盛公司）与被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭审理了本案。原告特别授权代理人吉康达、通州公管办负责人丛春明、委托代理人秦坤、王引，被告通州区政府委托代理人王春华、司舒琰，第三人陆永超特别授权代理人吴美群、第三人开沙岛公司特别授权代理人王玉华、第三人润盛公司特别授权代理人邢国新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2016年9月21日，被告通州公管办向第三人陆永超作出投诉处理决定书，认为港闸市政公司在参与“南通开沙岛生态湿地景观土方工程”（以下简称开沙岛景观工程）项目投标中使用投诉人陆永超的身份证及驾驶员岗位证，在未获得原件复印并取得本人同意的情况下擅自使用，客观上存在过错。违背了招投标文件第二章3.1条资格评审标准第15款第②项“上述（1）-（14）中任何一条不符合要求，则资格审查不通过”及招标文件废标条款第27.22条“以其他弄虚作假方式投标的”要求。依据《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理办法》第二十六条第二款以及《通州区工程建设投标活动异议与处理办法》第二十六条第二款规定，取消港闸市政公司第一中标候选人资格。2016年12月21日，通州区政府作出通政复字〔2016〕74号行政复议决定书，维持通州公管办作出的《投诉处理决定书》。

原告诉称，2016年8月，原告为开沙岛景观工程项目投标，并于8月22日被宣布为第一中标候选人。但在2016年9月21日，被告通州公管办作出《投诉处理决定书》，以原告“以其他虚假方式中标”为由宣布取消原告第一中标候选人资格，并于9月22日作出第二次中标公示，宣布第三方为中标人。原告不服被告通州公管办作出的投诉处理决定，于2016年9月26日向被告通州公管办提出书面异议，被告通州公管办于9月29日作出异议答复函，维持投诉处理决定的处理结果。后原告向被告通州区政府申请行政复议。被告通州区政府决定维持投诉处理决定。但两被告上述行政行为缺乏事实依据和法律依据，且程序违法，侵害了原告的合法权益，请求撤销投诉处理决定，一并撤销通州区政府作出的行政复议决定。

原告为证明自己主张向本院提交的证据为江苏省工程建设项目中标候选人公示（二次公告），证明2016年9月22日被告通州公管办作出第二次中标候选人公示，宣布第三人润盛公司为中标人。

被告通州公管办辩称，第一，依据我国《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》及南通市通州区人民政府《关于明确公共资源交易过程中违法违规行为调查处理职责的通知》规定，我办具备对招投标活动实施监管、受理投诉、举报及对违法行为进行调查处理的法定职权。第二，我办作出投诉处理决定有事实和法律依据。2016年8月19日，开沙岛景观工程开标，原告港闸市政公司为第一中标候选人。8月29日，陆永超向招标人开沙岛公司提出异议，反映其不是原告的员工，原告未经允许擅自使用其身份证和岗位证书参与投标。招标人为此重新组织评标委员会进行复议。评标委员会维持原评标结果。陆永超不服，于9月13日向我办投诉。受理投诉后，经调查，港闸市政公司在陆永超不是其员工，且陆永超不知情的情况下，未取得本人同意擅自使用陆永超身份证复印件和驾驶员岗位证件参与投标。根据招标文件第二章3.1条资格评审标准第15款第②项载明：“上述（1）-（14）中任何一条不符合要求，则资格审查不通过”，其中第14条明确要求提供项目组成人员、专业驾驶员的身份证及岗位证书复印件。根据《招标投标法》第三十三条、的五十四条、《招标投标法实施条例》第四十二条、第六十八条和《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条之规定，确认原告港闸市政公司中标无效。第三，我办依照《招标投标法实施条例》第六十条、第六十一条，行使行政监督职能，在法定期限内针对陆永超的投诉，作出投诉处理决定，程序合法，该决定并非行政处罚。第四，原告市政港闸公司于9月23日提出书面异议，因其书面异议中明确表示其已申请行政复议，故我办根据规定对其异议不予受理符合法律规定。综上，我办作出的投诉处理决定符合法律、法规的规定，依法应予维持，请求驳回原告诉讼请求。

被告通州公管办为证明其主张向本院提交了以下证据及依据：

证据：1、第三人开沙岛公司就开沙岛景观工程编制的招标文件，证明招标人就该项目所提出的各项招标要求。

2、中标候选人公示（第一次），证明原告是第一中标候选人。

3、情况说明（异议书），证明第三人陆永超认为其并非原告的员工，向被告通州公管办提出的异议，基于陆永超系与招投标有利害关系的人员，被告对其投诉转招标人进行处理。

4、评标委员会评委投票情况、三名评委出具的情况报告，评标委员会的复议意见，异议答复函，证明招标人在接到第三人陆永超的异议后组织原评标委员会重新进行复议，复议结论为不同意取消原告第一中标候选人资格，招标人按照复议意见向陆永超进行了答复。

5、投诉书，证明第三人陆永超不服评标委员会的复议意见，向被告通州公管办进行投诉。

6、通州公管办工作人员依职权对陆永超、原告港闸市政公司项目经理徐林、南通农场诚信土方施工队负责人成华平进行调查时制作的调查笔录，南通农场诚信土方施工队出具的情况说明，证明原告未征得第三人陆永超的许可，擅自获取并使用了不是原告员工的第三人陆永超的驾驶证及岗位资格证用于其自身的投标活动。

7、投诉处理决定书，证明被告经过调查核实后依法作出投诉处理决定，取消原告第一中标候选人资格。

依据：1、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条、通州区人民政府文件即《区政府关于明确公共资源交易过程中违法违规行为调查处理职责的通知》，证明被告通州公管办对第三人陆永超的投诉有法定的监管职权。

2、《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第五十四条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条、第六十八条，证明原告在招标投标活动中冒用他人的岗位证书用于招标投标活动，属于以其他方式弄虚作假骗取中标的行为，依照上述法律法规规定，该中标行为无效。

3、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十四条、第六十条、第六十一条，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条，证明陆永超作为其他利害关系人，首先向招标人提出异议，对招标人的答复不服，再向被告通州公管办提出投诉，被告通州公管办在受到投诉后，应当在30个工作日内作出书面处理决定，被告通州公管办作出的投诉处理决定符合上述法律规定程序要求，而且该处理决定非行政处罚，不受行政处罚法相关规定的调整。

被告通州区政府辩称，2016年9月26日原告向通州区政府申请行政复议，后通州区政府按照法律规定的程序对被告通州公管办的具体行政行为进行了审查，认为该行为符合法律规定，通州区政府据此作出行政复议决定，该复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回原告诉讼请求。

被告通州区政府为证明其复议程序合法提出以下证据及依据：

证据：行政复议申请书，行政复议补正通知书、原告提交的补正材料、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书及送达回执、被申请人的行政复议答复、参加行政复议通知书及送达回执、行政复议决定延期通知书及送达回执、行政复议决定书（通政复字〔2016〕74号）及送达回执。

依据：《行政复议法》、《行政复议法实施条例》

第三人陆永超述称，第一，原告向被告通州公管办提交的投标文件是虚假的。因为第三人陆永超并非原告的员工，从未与原告签订劳动合同。原告在2016年3月至2016年7月之间根本未为陆永超缴纳养老保险，也未缴纳商业保险。陆永超从未委托任何人将自己的身份证和挖掘机操作证交给原告，原告在陆永超不知情的情况下盗用陆永超的相关证件的复印件进行投标。第二，陆永超已经在合理的期限内向第三人开沙岛公司提出异议，后又向被告通州公管办提出投诉。第三，被告通州公管办及通州区政府作出的投诉处理决定及行政复议决定合法，依法应当维持。

第三人开沙岛公司述称，通州公管办在监督招投标活动过程中依照法律规定作出了投诉处理决定，该决定合法。被告通州区政府的复议决定亦有事实和法律依据，程序合法。后因案涉景观工程项目已经取消，与中标人合同已经终止，原告再为此争议已无实际意义。请求驳回原告诉讼请求。

第三人润盛公司述称，案涉招标文件明确要求投标人的主要组成人员需要与投标人成立劳动关系，而陆永超与原告没有劳动关系，根据相关人员的反映，原告投标时对陆永超的情况并不了解，原告的行为不但违反了招标文件的要求，也违反了投标人依法应遵守的诚实信用原则，因此原告不能取得投标资格。两被告作出的行政行为程序合法，结论正确，原告的诉讼请求没有法律依据，请求驳回原告诉讼请求。

经庭审质证，被告及第三人对原告提供的证据无异议；原告对被告通州公管办提供的证据真实性均无异议，但认为不能证明被告的主张。第一，案涉工程未依照相关法律法规取得相应的施工许可文件，该工程项目不具有合法性，因此被告通州公管办没有相应的监管职责。其对案涉招标投标活动进行监督属于超越职权。第二，招标文件并未要求专业驾驶员必须为投标单位的正式员工，只要求中标后为驾驶员投保50万元的商业保险。原告使用陆永超的身份证及岗位资格证虽然没有经过陆永超的同意，但该证件均是真实的，并非伪造，也不属于借用资质投标，因此原告投标时不存在弄虚作假的行为，因此被告通州公管办作出的投诉处理决定事实依据不充分。第三，被告通州公管办对原告作出的投诉处理决定实际系对原告作出的行政处罚，应当适用行政处罚的程序，但被告在作出决定之前并未听取原告的意见，也未告知原告相关权利，因此被告作出案涉决定程序不合法。被告通州区政府及第三人对被告通州公管办提供的证据及依据均无异议；原、被告及第三人对通州区政府提供的证据及依据无异议，均认为复议程序合法。

本院对原告、被告提供的证据的真实性均予以认定。

经审理查明，2016年7月18日，开沙岛公司就开沙岛景观工程发布招标公告、公布招标文件（资格后审），招标文件载明：……开沙岛景观工程建设规模为土方量约102.5万方，投资人民币约2400万元，资金来源为财政资金。……第一章8.1条资格后审证明文件，8.1.8条，授权委托人、拟派项目负责人有效劳动合同复印件，企业为拟派项目负责人、专业驾驶员缴纳的2016年3月至2016年7月的养老保险缴费证明复印件以及承诺中标后办理专业驾驶员保费不少于人民币伍拾万元的商业保险。……具体要求详见第二章中“资格评审标准”。第一章27条载明，凡投标文件有下列情形之一的，属于重大偏差，视同未能对招标文件作出实质性响应，按无效标处理。其中27.22条记载，以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的。第二章3.1资格评审标准，第8项载明，拟派的项目负责人、授权委托人为投标企业正式人员，其合格条件一是投标企业与授权委托人、项目负责人签订有效劳动合同书；二是投标企业所在地社保机构出具的由企业为授权委托人、拟派项目负责人缴纳的2016年3月至2016年7月的养老保险缴费证明复印件。第14项载明，项目组成员、专业驾驶员合格条件为身份证及岗位证书复印件。第15项备注记载，一是若在评审过程中，发现提供资格审查材料虚假，则资格审查不通过，二是上述1-14项中任何一条不符合要求，则资格审查不通过。

后原告向开沙岛公司进行投标，在投标时，将第三人陆永超列为其专业驾驶员，并向招标人提交了陆永超的身份证及岗位资格证复印件。

2016年8月22日，原告作为案涉招标项目的第一中标候选人在通州区公共资源交易网上进行公示，同时公示的第二中标候选人为第三人润盛公司。公示期至2016年8月25日。2016年8月29日，陆永超向第三人开沙岛公司提出异议，称其非原告港闸市政公司员工，原告港闸市政公司在其不知情的情况下使用其本人相关证件材料。2016年9月9日，第三人开沙岛公司向陆永超作出异议答复函，称其组织评标委员会进行了复议，通过表决形成的意见为不同意取消港闸市政工程有限公司第一中标候选人资格。陆永超对该答复不服，并于其后向被告通州公管办进行投诉，要求通州公管办重新进行核实。

被告通州公管办收到第三人陆永超的投诉后，分别于2016年9月9日、13日向陆永超、港闸市政公司项目经理徐林、南通农场诚信土方施工队负责人成华平进行了调查。该三人反映，原告港闸市政公司未经第三人陆永超的同意，使用其通过其他途径获得的陆永超的身份证及岗位资格证复印件作为投标申请的相关证明材料。陆永超系挖机驾驶员，之前南通农场诚信土方施工队曾与其发生过挖机业务关系，原告向招标人投标时，未与南通农场诚信土方施工队签订相关项目协议，未与陆永超订立挖机业务协议，也未告知陆永超参加案涉招标工程，陆永超对参与案涉招标项目并不知情。原告于2016年9月21日作出被诉投诉处理决定书。

另查明，2015年11月13日，通州区人民政府发布通政发〔2015〕25号文件，即区政府关于明确公共资源交易过程中违法违规行为调查处理职责的通知，决定将区住房和城乡建设局、交通运输局、水利局及其他有关行政监督部门对各自领域招标投标活动实施监督、查处招标投标活动中违法行为的职能交由区公共资源交易办公室行使。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条规定，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。本案中，通州区人民政府明确将有关招标投标活动的监督查处职责确定由被告通州公管办行使，因此被告通州公管办对案涉招标投标活动具有监督查处的法定职权。至于案涉招投标项目是否合法并不是本案审查的范围。

本案争议的主要焦点是被告通州公管办作出的投诉处理决定是否具有事实依据和法律依据，程序是否合法。对此，本院认定被告作出的投诉处理决定虽然有事实依据和法律依据，但程序不合法。以下分述之。

第一、原告投标时使用第三人陆永超的身份证、岗位操作证不符合招标文件要求，构成以其他弄虚作假方式投标。从招标文件第一章8.1.8条表述的内容看，似乎投标人提供资格证明文件时确需提供为专业驾驶员缴纳养老保险的缴费证明，但该8.1条又规定具体要求详见第二章中“资格评审标准”，而3.1条“资格评审标准”中第14项对专业驾驶员的要求又仅明确为提供身份证及岗位证书复印件，并未要求提供劳动合同、社会养老保险缴费证明。因此从招标文件看并未明确要求专业驾驶员为投标企业的正式员工。但是，有一点是明确的，即在投标时无论驾驶员是否为投标企业的正式员工，但该专业驾驶员必须确定为参与该投标项目的专业驾驶员。根据通常理解，其确定的方式可以是该驾驶员本来就是投标人的正式员工，也可以是通过签订协议的方式确定其将来作为专业驾驶员参与投标项目，或者该专业驾驶员单方承诺将来参与投标项目。而本案中，第三人陆永超并非原告的正式员工，也未与原告签订协议约定其将来参与投标项目，对原告使用其身份证、岗位操作证作为投标审核材料及其将来可能参与投标项目工程完全不知情。这足以表明，在投标时，陆永超并非投标项目的专业驾驶员。原告投标时虚构了陆永超系其投标项目专业驾驶员的事实，不符合招标文件中3.1条资格审查标准的第15项要求，即“上述1—14中任何一条不符合要求，则资格审查不通过”，同时也构成以其他弄虚作假方式投标。原告认为其所提供的第三人的身份证及岗位操作证是真实的，从而否认其以弄虚作假的方式投标，原告持该主张的原因系其忽视了弄虚作假包括但不限于提供虚假身份证等相关证件，还应当包括冒用他人名义、虚构投标项目的专业驾驶员等情形。因此被告作出的投诉处理决定有事实依据。

第二，原告作出的投诉处理决定有法律依据。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、五十四条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条、六十八条规定，投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效。本案中，因原告以其他弄虚作假的方式投标，依照上述法律规定，被告通州公管办取消原告第一中标候选人资格并无不当。

第三，被告通州公管办作出被诉投诉处理决定程序不合法。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十四条规定，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。第六十条规定投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。中华人民共和国国家发展和改革委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局联合发布的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十六条、第二十条、二十一条、二十二条规定，在投诉处理过程中，行政监督部门应当听取被投诉人的陈述和申辩，必要时可通知投诉人和被投诉人进行质证。行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定做出处理决定：（一）投诉缺乏事实根据或者法律依据的，或者投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，驳回投诉；（二）投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法行为的，依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》及其他有关法规、规章作出处罚。负责受理投诉的行政监督部门应当自受理投诉之日起三十个工作日内，对投诉事项做出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。投诉处理决定应当包括下列主要内容：（一）投诉人和被投诉人的名称、住址；（二）投诉人的投诉事项及主张；（三）被投诉人的答辩及请求；（四）调查认定的基本事实；（五）行政监督部门的处理意见及依据。本案中，第一次中标公示结束日期为2016年8月25日，陆永超于2016年8月29日向招标人提出异议，招标人于9月9日作出异议答复，被告公管办于9月9日受理了陆永超的投诉，并于9月21日作出投诉处理决定，被告通州公管办受理第三人陆永超的投诉及作出投诉处理决定的期限符合上述法律规定。至于招标人受理超过公示期间提出的异议问题，不是本案审查的范围，本案不予理涉。但根据上述法律规定可知，被告通州公管办在作出投诉处理决定前，应当给予被投诉人即原告港闸市政公司答辩机会，并听取原告的陈述和申辩，而事实上，被告通州公管办在作出被诉投诉处理决定，取消原告第一中标候选人资格时，未听取原告的陈述和申辩意见，违反了法定程序。另外，根据行政程序正当性原则的要求，行政机关在作出对利害关系人不利决定时，应当事先告知其拟作出决定内容及该决定的事实依据和法律依据，告知其享有陈述和申辩的权利，以保障其在行政程序中的知情权。但本案被告通州公管办在作出被诉投诉处理决定时，并未事先告知原告拟处理的对其不利的行政处理决定的内容及理由和依据，也未告知享有的原告陈述、申辩的程序权利，使该行政处理程序未能满足“最低限度公正”的程序要求，违反了正当程序原则。虽然通州公管办在作出被诉决定前在向原告项目经理进行了调查，但从调查内容看，被告仅仅是调查了解相关事实，并非告知其拟作出决定的内容及其事实和法律依据，也未告知其享有陈述和申辩的程序权利。因此被告通州公管办作出的被诉投诉处理决定，违反法定程序和正当程序，应当予以撤销。

被告通州区人民政府在行政复议过程中，并未指出原行政行为的违法之处，对应当予以撤销的原行政行为未撤销，其作出的维持原行政行为的复议决定认定事实错误，适用法律不当，该复议决定亦应予以撤销。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：

一、撤销被告通州区公共资源交易管理办公室于2016年9月21日作出的投诉处理决定。

二、撤销被告通州区人民政府作出的通政复字〔2016〕74号行政复议决定。

案件受理费50元由被告通州公管办负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（该院户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，帐号：46×××65）

审　判　长　　吴亚红

代理审判员　　商晶晶

人民陪审员　　环爱云

二○二○一七年七月十七日

见习书记员　　黄欣蓉

附：《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。

第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释

第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。