某某与某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）沪03民终214号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月21日出生，汉族，住山东省**县疃里镇店子庙村123号。 委托诉讼代理人：**，山东民桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年1月27日出生，汉族，住山东省曲阜市陵城镇小厂村二**4号。 委托诉讼代理人：***，山东创***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曲阜远大集团工程有限公司，住所地山东省曲阜市经济开发区远大路东。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东创***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建交通建设集团有限公司，住所地北京市丰台区小屯路100号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年2月26日出生，汉族，住山东省曲阜市延恩西路6**4号。 委托诉讼代理人：***，山东创***事务所律师。 上诉人***与被上诉人***、曲阜远大集团工程有限公司（以下简称远大公司）、中建交通建设集团有限公司（以下简称中建交通公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服合肥铁路运输法院（2021）皖8601民初216号民事判决，向上海铁路运输中级法院提起上诉。经上海市高级人民法院指定，本案由本院管辖。本院于2022年12月8日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人***、远大公司、***的共同委托诉讼代理人***，中建交通公司的委托诉讼代理人***通过网络连线参与了在线庭审。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、关于窝工损失。2017年上诉人在被上诉人要求下进入案涉工地，但因被上诉人提供的设备不合适，导致上诉人窝工产生了577个人工，按照当时市场价格每人人民币220元/天（以下币种同），共计126,940元。上诉人一审阶段已提交其所雇农民工在工地窝工期间的《考勤表》和发放劳务费的领款表以及上诉人给农民工发工资的部分转款记录等相关证据材料。一审法院对上述证据的认定意见错误。二、关于上诉人在案涉工程合同外的工程量。被上诉人与上诉人的邮件、微信聊天记录往来也可证实，系被上诉人图纸变更的原因导致上诉人增加了合同外的工程量。上诉人无过错，被上诉人应承担支付工程款责任。三、上诉人与被上诉人远大公司、***对账后签订的《郑阜一标吊篮安装工程量结算清单》上特别注明：“1、合同内所有工程款已全部结清；2、有争议工程款通过法律途径解决。”《曲阜远大集团有限公司施工合同》中关于2019年2月5日前费用结清的条款已撤销，一审法院认定该条款有效系认定事实错误，被上诉人尚有涉案工程款未完成结算。 远大公司、***、***共同辩称，上诉人与被上诉人于2019年3月5日签订的《曲阜远大集团有限公司施工合同》，已经明确2019年2月5日前的工程款结清，双方无争议，相应的款项也付至指定的账户。一审判决认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 中建交通公司辩称，该公司并未与上诉人等任何个人签署合同，故并非本案适格被告。上诉人提起上诉时，也未能提供其与中建交通公司之间存在合同关系的任何新证据。一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令远大公司支付拖欠***工程款514,465元，并以514,465元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；***、***承担连带赔偿责任，中建交通公司在其未付工程款的范围内承担支付工程款的责任。 一审法院认定事实：2017年5月19日，中建交通公司与远大公司签订《新建郑州至周口至阜阳铁路安徽段站前工程ZFZQ-1标段界临特大桥吊篮及检查梯制安工程劳务合同》，由远大公司承包界临特大桥吊篮及检查梯制安装工程。工程承包方式为：包工、包工期、包质量、***施工。远大公司委托***全权处理上述工程在洽谈、签订、履约过程中的一切事务。同年，***带人入场进行施工。2018年5月24日，中建交通公司与远大公司签订《新建郑州至周口至阜阳铁路安徽段站前工程ZFZQ-1标段界临特大桥吊篮及检查梯制安工程施工补充合同》，在原合同的工程范围内增加将墩身预埋不对位的吊篮预埋件重新植筋的工程内容。2019年3月5日，***作为远大公司的经办人与***签订《曲阜远大集团有限公司施工合同》，约定由***承包新建郑州至周口至阜阳铁路安徽段站前工程ZFZQ-1标段界临特大桥吊篮检查梯制作安装劳务分包工程，工程地点为安徽省界首市及临泉县境内，承包方式为按量（套）包工（包含***自己使用的工具及安全防护工具，包伙食、包路费、现场搬运费、看管费、窝工费、包工期、包质量、包安全、包验收及文明施工等一切费用）。合同价款为实际完成数量X单价，单价为固定单价。远大公司项目负责人为***，在工程施工过程中全面进行监督管理工作。***为乙方现场负责人，全权负责现场施工管理。春节（2019年2月5号）前施工的吊篮综合价每套1,300元/套、打孔每个60元计价，且施工费及各种费用已全部结清，所有款项已全部汇入***账户。后***与远大公司进行了结算，双方明确了合同内所有工程款已全部结清，工程总价款1,656,760元，已付款142万元，剩余工程尾款236,760元，有争议工程款通过法律途径解决。2020年1月17日，远大公司向***账户汇入236,760元，附言：郑阜一标吊篮安装费。2020年12月20日，中建交通公司与远大公司就双方签订的《新建郑州至周口至阜阳铁路安徽段站前工程ZFZQ-1标段界临特大桥吊篮及检查梯制安工程劳务合同》及补充合同签订了结算单，对合同所涉工程进行了结算。 本案一审审理过程中，***申请对其合同外的劳务工程量申请鉴定，鉴定机构以法律证据缺失致使鉴定无法进行为由终止鉴定并退还所有资料。 一审法院认为，远大公司将从中建交通公司处承包的劳务再次分包给***，工作内容包工不包料，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。该分包行为违反规定，双方之间签订的《曲阜远大集团有限公司施工合同》应认定为无效。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，***认可远大公司对于合同内的工程款已支付完毕，但主张其实际工程款还包括2017年8月至2017年10月因远大公司造成的窝工损失及合同外因远大公司变更造成的工程款，其应当对是否存在窝工及合同外变更等事实承担举证责任。然而在其所提交的证据中，对于窝工事实仅有***单方制作的考勤表和劳务费计算清单，证人证言也无法证实其工作内容与本案及远大公司的关联性；且***与远大公司签订的《曲阜远大集团有限公司施工合同》已经明确2019年2月5号前施工的施工费及各种费用已全部结清，所有款项已全部汇入***账户。该条款在***提供的合同中被划掉，但并无远大公司的确认，而在远大公司提供的合同中该条款是被保留的，可见双方对于划掉该条款并未达成合意，该节事实应予以确认。对于合同外变更，证人证言仅证明了其自身的工作量，也提到之所以返工是因为不合格所造成的维修，该证言与***提交的邮件及吊篮安装队伍整改销号通知可以相互印证，故无法达到***的证明目的。综上，***的主张并无充足的证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果，其诉请无事实与法律依据，不予支持。遂判决驳回***的诉讼请求。案件受理费8,944.64元，保全费3,092.32元，由***负担。 本院二审期间，上诉人***为证明其因远大公司造成的窝工损失及合同外的工程款主张，提交了电话通话录音等证据。被上诉人远大公司、***、***认为，上诉人二审提交的并非新证据，对证据的真实性、合法性和关联性均不认可。并且，录音显示的时间均在2019年2月5号之前，而根据双方2019年3月5日签订的《曲阜远大集团有限公司施工合同》，2019年2月5号之前的工程款已结清，故也不能证明上诉人本案的主张。被上诉人中建交通公司对上诉人***二审提交证据的真实性、合法性和关联性亦不认可。并且，中建交通公司分包给了具有资质的远大公司并签订合同，在2020年与远大公司完成最终结算，并按照合同约定时间节点足额支付工程进度款。无论上诉人是否存在窝工、合同外费用，均与中建交通公司无关。 本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等均明确规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。以一审举证为原则，二审举证为例外。上诉人***二审提交证据材料均形成于一审诉讼之前，经审查并非符合法律规定的二审新的证据。并且，该证据内容亦不足以证明上诉人本案提出的主张。 经审理查明，本院确认一审查明的基本定案事实。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，各方当事人对于案涉工程合同内所有工程款已结清的事实无争议。争议焦点在于：上诉人主张的窝工损失及合同外工程款是否有相应的事实依据。 上诉人主张2017年的窝工损失，但按照2019年3月5日签订的《曲阜远大集团有限公司施工合同》，确认2019年2月5号之前施工的施工费及各种费用已全部结清，所有款项已全部汇入指定账户。上诉人诉称该条款内容已撤销，在由上诉人提供的合同文本中该条款内容被横线划掉，但更改部分并未有合同双方的签章确认，而由被上诉人远大公司提供的合同中该条款内容并未更改。故对于上诉人认为合同上述条款内容已经撤销的意见，本院难以采信。上诉人提交的《考勤表》、领款表以及部分转款记录等证据，亦不足以证明其认为系因被上诉人原因产生窝工损失的主张。并且，《曲阜远大集团有限公司施工合同》约定的承包方式为按量（套）包工，并注明包窝工费，合同价款系按实际完成数量X单价计算。当事人还确认在合同签订之前也是按实际施工量来进行计算。综上，对于上诉人要求支付窝工损失的主张，本院不予支持。上诉人还主张因被上诉人的原因增加了合同外的工程量。但对于相应工程的内容、费用，尚未有相应的证据予以证实。一审中，鉴定机构也因法律证据缺失无法对上诉人申请的合同外工程量进行鉴定。因此，对于上诉人合同外工程款的主张，本院实难以支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币8,944.64元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　洪　波 审 判 员　　*** 审 判 员　　朱　奕 二〇二三年二月十七日 法官助理　　冀东方 书 记 员　　*** 附：相关法律条文