盘水市钟山水务投资有限责任公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终3597号

上诉人（原审被告）：六盘水市钟山水务投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区德坞社区德坞水库，统一社会信用代码：91520201MA6EBU0C07。

法定代表人：顾枫。

委托诉讼代理人：刘鋆，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：15202201510827751。

委托诉讼代理人：罗依萍，系贵州宗圣律师事务所实习律师，证号：23082005220047。

上诉人（原审原告）：***，男，1968年5月15日出生，汉族，户籍住址：贵州省六盘水市六枝特区，现住贵州省六盘水市钟山区。

委托诉讼代理人：梅健，贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201610837874。

被上诉人（原审被告）：吕关兵，男，1976年10月17日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。

委托诉讼代理人：张其文，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号：15202201610719985。

被上诉人（原审被告）：六盘水市钟山区创净水务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区秀山路144号附1号德坞公租房三层，统一社会信用代码：91520201MA6GN45T8Y。

法定代表人：王军，系该公司经理。

委托诉讼代理人：陶健，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201410642562。

委托诉讼代理人：袁芳，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202202111297201。

被上诉人（原审被告）：四川青石建设有限公司，住所地：四川省成都市青羊区二环路西二段56号附10号，统一社会信用代码：9151000067143511X8。

法定代表人：裴自川，系该公司经理。

委托诉讼代理人：程洪伟，上海段和段（重庆）律师事务所律师，执业证号：15001201610914381。

委托诉讼代理人：杜旭，系上海段和段（重庆）律师事务所律师，执业证号：15001201611559435。

上诉人六盘水市钟山水务投资有限责任公司（以下简称钟山水投公司）、***因与被上诉人吕关兵、六盘水市钟山区创净水务有限公司（以下简称钟山创净公司）、四川青石建设有限公司（以下简称四川青石建设公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2021)黔0201民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

钟山水投公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回***对钟山水投公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审遗漏诉讼主体四川省宜尔建筑工程有限公司（以下简称宜尔公司），程序严重违法。首先，从一审庭审中钟山创净公司、四川青石建设公司提供的证据来看，本案污水处理项目四川青石建设公司部分分包给了宜尔公司，本案钟山水投公司的供水管道安装在钟山创净公司、四川青石建设公司、宜尔公司施工污水项目之前。也是基于钟山创净公司发包污水项目给四川青石建设公司施工，四川青石建设公司分包部分工程给宜尔公司施工，钟山创净公司、四川青石建设公司、宜尔公司才要修改钟山水投公司的供水管道，钟山水投公司同意修改供水管道，才会产生本案的承揽合同，而且吕关兵也是受发包人或承包人的委托，寻找承揽人，本案改水管费用2500元也是宜尔公司委托吕关兵支付给承揽人的，承包人或分包人才是本案真正的定作人。其次，从四川青石建设公司提供的微信付款凭证后附的施工现场的照片，可以充分体现案涉施工现场周围没有任何防护措施，钟山创净公司、四川青石建设公司、宜尔公司在施工现场未保障必要的安全注意义务的情况下对于***的受伤同样存在过错，依法应当承担赔偿责任。再者，庭审中针对四川青石建设公司、宜尔公司之间是合法分包还是违法分包，钟山水投公司也作了相应的陈述，一审应当审查案涉污水处理项目是否存在违法分包的情形，依职权审查是否遗漏诉讼主体。二、一审遗漏认定施工现场没有任何安全防护，施工现场没有防护措施及安全注意提示，施工单位对施工现场管理缺失的案件事实，认为各方当事人未提供证据证实钟山创净公司和四川青石建设公司在本案中存在过错，从而认为钟山创净公司和四川青石建设公司不承担责任与案件事实不符。一审中***、吕关兵提供的照片明确显示了施工现场没有任何护栏，四川青石建设公司提供的微信付款凭证后附的施工现场的照片，也足以证实施工现场没有任何安全防护，周围没有任何防护措施，改道的水管确实因污水处理池的施工导致钟山水投公司的供水管道从污水处理池上方经过的案件事实。业主单位钟山创净公司和施工单位四川青石建设公司、宜尔公司在其施工场所内，没有尽到必要的安全注意义务，也没有对污水处理项目的施工严格管理，对于***的受伤确实存在过错，一审判决钟山创净公司和四川青石建设公司在本案中不承担责任与案件事实不符。三、***的损失与钟山水投公司之间没有因果关系，钟山水投公司不应当承担赔偿责任。一审认定本案的基础法律关系为承揽合同，***在履行承揽合同的过程中，是因为施工现场存在安全隐患，而***未注意安全所致，与钟山水投公司无关，钟山水投公司并非承揽合同的定作人。而且，国家人社部已取消了焊工的行政许可，并不是必须持有焊工证的人员才能承揽电焊事项，在一审庭审中，***明确表示其熟悉电焊，开门面从事电焊业务时间长，具备相应的电焊能力，吕关兵在受托选择***承揽事项时没有任何过错，钟山水投公司作为用人单位也没有过错，依法不应当承担责任。综上，恳请二审法院查明案件事实，改判支持钟山水投的上诉请求。

针对钟山水投公司的上诉，***辩称，一、一审判决程序合法，认定事实清楚，本案不存在遗漏诉讼主体问题。二、***的损失在本案中与钟山水投公司之间存在直接的因果关系，钟山水投公司应当承担吕关兵代表钟山水投公司因履行工作职责给***造成的相关损失的赔偿责任。综上，请求驳回钟山水投公司对***的上诉请求。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持由钟山水投公司、吕关兵、钟山创净公司、四川青石建设公司按一审判决认定的损害赔偿金总额136625元的70%的赔偿金额（即95637.50元）连带赔偿给***；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、***与本案钟山水投公司、吕关兵、钟山创净公司、四川青石建设公司之间是典型的雇佣关系，而非承揽合同法律关系。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇佣关系中雇主承担的是无过错责任。本案吕关兵作为钟山水投公司大湾镇供水站的站长，联系***来完成水管改迁施工，并支付***500元劳务费。***接受改管的劳务工作后，自己虽然在工作中提供了施工工具、代吕关兵购买了水管，但***与被上诉人之间存在控制、支配关系，***提供的劳务是以为被上诉人改水管通水为目的，并由此获取劳务报酬，符合雇佣关系的形式要件，而不是承揽合同关系。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，本案各被上诉人应对自己所主张的***与吕关兵及钟山水投公司之间存在承揽合同关系的事实承担举证不能的后果。二、一审划分责任比例错误，本案应由钟山水投公司、吕关兵、钟山创净公司、四川青石建设公司以其过错行为按照一审判决赔偿总金额的70%连带赔偿给***，而不是一审在判决酌情确定由吕关兵承担40%的赔偿责任。本案中，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，上诉人在从事雇佣活动过程中受伤，被上诉人为雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，***是因受雇本案吕关兵、钟山水投公司，发生事故的主要原因是因几被上诉人提供的劳动场所无安全防范设施保护所致，几被上诉人对***在本案中产生的事故伤害存在重大过错，应承担70%以上的主要责任。综上所述，请求支持***的上诉请求。

针对***的上诉，钟山水投公司辩称，一、一审认定基础法律关系为承揽合同符合法律规定，在一审中***自认提供材料、工具并且其熟悉电焊技能，承揽了水管改迁的事项，其行为符合承揽合同的特征。二、***要求钟山水投公司、吕关兵、钟山创净公司、四川青石建设公司承担连带赔偿责任没有法律及事实依据，从***上诉陈述的事实来看，其认为各方的过错、大小能分清，因此要求承担法律责任没有依据。本案为承揽合同，***要求钟山水投公司承担责任没有事实依据。

针对钟山水投公司、***的上诉，钟山创净公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应当予以维持。一、无论本案为何种法律关系，钟山创净公司与***之间并无任何法律关系，不具有任何过错，不承担责任。二、本案并未遗漏诉讼主体。在本案中，因管道业主单位系钟山水投公司，钟山水投公司及吕关兵自行选任***，由此产生的一切责任应由钟山水投公司及吕关兵承担。换言之，钟山水投公司及吕关兵才是向***定作的对象，而钟山创净公司、四川青石建设公司及宜尔公司均不是本案适格主体，在本案中不存在任何过错，不应承担责任。故本案并未遗漏诉讼主体。

针对钟山水投公司、***上诉，四川青石建设公司辩称，一、四川青石建设公司是通过政府找到钟山水投公司，由钟山水投公司指派吕关兵处理这个事件，四川青石建设公司并不是直接的发包人。二、四川青石建设公司是基于钟山水投公司变更水管由下面的分包单位支付一定的款项，但不是定做的费用而是基于变更管道补偿的费用。三、管道变更是一个专业性的作业，本应当由钟山水投公司找专业的队伍进行作业，由于其找了没有相应条件的人进行作业，一审法院认定钟山水投公司承担一定的责任符合法律依据。关于现场保护的问题：四川青石建设公司是合法的承包单位对施工现场进行相应的安全保障措施，对于钟山水投公司自己的作业，其相应的保护措施是由钟山水投公司进行完善。虽然双方的作业面有一定的交叉，但是作为整改的主体钟山水投公司应做好相应的保护措施。对于***的承揽关系：一审法院的认定符合法律依据，并且四川青石建设公司并非定作人，也没有直接选定***的过错，对其后果不应当承担责任。

针对钟山水投公司、***上诉，吕关兵辩称，本案遗漏主体，根据查明的事实，是施工单位宜尔公司委托吕关兵处理改管事项，四川青石建设公司提供的收条明确显示改管费用也是由四川青石建设公司转款给吕关兵，吕关兵再支付给***，故本案遗漏宜尔公司。关于法律关系的适用：***与吕关兵约定劳动报酬为维修水管结束后再一次性支付共计2500元的费用，从施工前的准备来看***与吕关兵勘察完现场后***承接改管工作，自己提供了施工工具、购买水管在和其子、其妻完成案涉水管的改迁施工。原审基于上述事实认定***的工作具有独立性，吕关兵没有对***在身份上存在支配和管理的关系，也不存在依懒性，一审认定本案符合承揽关系的特征，认定事实和适用法律并无不当。关于责任的划分：对吕关兵而言是在接受案外人宜尔公司支付的改管费用后，在该公司授权范围内实施的民事法律行为，所产生的法律后果应当由公司承担。一审认为吕关兵未对承揽人是否具备施工资质进行严格的审查存在一定程度的过失，判决吕关兵承担40%的赔偿责任错误，但基于吕关兵系职务行为其赔偿责任由钟山水投公司承担，赔偿比例明显不合理。综上，吕关兵不应当承担责任。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令四被告支付原告各项人身损害赔偿费163631.58元（其中，医疗费10853.58元、护理费13754元、住院伙食补助费2500元、误工费36490元、营养费5750元、后续治疗费10051.50元、鉴定费1900元、交通费2000元、残疾赔偿金72192元、精神损害抚慰金10000元）；2.本案诉讼费用由四被告承担。

一审法院认定事实：一、位于六盘水市钟山区污水处理站，污水处理站的产权人管理人为被告钟山创净公司，施工方为被告四川青石建设公司，四川青石建设公司又将管沟土石方分包给案外人四川宜尓建筑公司。修建污水处理池地面有一根正在使用中的村民供水水管，该水管产权管理人为被告钟山水投公司。

二、在案外人施工过程中，因该根水管横穿污水处理池上方影响作业。施工方便联系上被告钟山水投公司大湾供水站长吕关兵。2020年3月23日，施工方通过微信转帐2500元给被告吕关兵，由水管产权管理人钟山水投公司将横穿污水处理池上面的水管改道。2020年3月23日被告吕关兵联系上原告到污水池现场，并将水管走向向原告进行安排。当日14时许，原告自行购买四根水管和几个焊头及自行提供改管使用的电焊机、焊条、磨光机等工具到案涉现场进行施工。施工人员除了原告外，还有自己的儿子张琛和妻子刘洪敏一起施工。原告在接最后一个头时，被水管弹掉在污水池里，造成脚部受伤。随后被送往六盘水市大湾医院住院治疗至2020年3月31日（8天），产生费用3000元，2020年3月31日转院至贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗至4月14日（16天）。出院诊断为：右侧pilon骨折，产生医疗费32663.38元，上述两次医疗费原告共计报销了24807.57元，剩余10855.81元未报销。2021年1月18日，原告经六盘水市人民医院法医司法鉴定所鉴定伤残十级，需后续治疗费10051.50元，误工期180日、护理期90日、营养期90日，支付鉴定费1900元。庭审查明，原告未取得电焊资格证。

三、2020年3月23日12时17分，吕关兵通过微信转帐500元给原告，但对该500元，被告吕关兵和原告***各执一词，***陈述“总的是500元，其中200元是代吕关兵买材料费，300元是原告的工资”。被告吕关兵称，“先转500元是给原告买材料，待施工方验收后，再将剩余的款项支付给原告”。

一审法院认为，一、各方当事人之间的法律关系及责任主体如何认定。根据庭审查明的情况，本起事故发生时，原告改迁的水管产权管理人为钟山水投公司，吕关兵系钟山水投公司大湾供水站站长。吕关兵找到原告***改迁该段水管系职务行为。而该水管下的污水处理池产权管理人为钟山创净公司。钟山创净公司将该污水处理站的施工项目发包给四川青石建设公司。四川青石建设公司又将部分施工内容分包给案外人四川宜尓建筑公司。虽钟山创净公司系污水处理池的产权管理人，但在本起事故发生时已将污水处理池工程发包给四川青石建设公司，各方当事人并未提供证据证实原告的受伤与钟山创净公司和四川青石建设公司在本案中存在过错，故钟山创净公司和四川青石建设公司在本案中不承担责任。虽吕关兵认可改水管费用2500元系案外人四川宜尓建筑公司支付，但各方当事人并未提供证据证实案外人四川宜尓建筑公司系直接定作人，并对案涉水管的走向及施工流程向原告作要求。结合钟山水投公司提供的其工作人员龙浩与钟山创净公司卢经理通话录音，仍坚持由水管产权管理人来负责改迁水管。故案外人四川宜尓建筑公司支付的改迁费2500元并不当然认定为定作人，故本案不应追加四川宜尓建筑公司作为当事人参加诉讼。事故发生时被告吕关兵作为被告钟山水投公司的工作人员，联系原告改迁水管系职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任的规定，被告吕关兵在本案中不承担责任，其责任应由钟山水投公司承担。同时吕关兵提出是受钟山创净公司委托联系原告改迁水管的主张，也未提供证据证实双方存在委托合同关系。

二、原告***与被告钟山水投公司之间构成何种法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案,被告吕关兵作为钟山水投公司大湾镇供水站的站长，联系原告***来完成水管改迁施工，并支付原告500元。原告承接改管工作后，自己提供了施工工具、购买了水管再和其子、其妻完成案涉水管的改迁施工。由此可见,原告与被告之间不存在控制、支配和从属关系,原告提供的劳务是以一次性完成水管改迁工作为目的,并由此一次性获取报酬,而不是继续性提供劳务并由被告钟山水投公司定期给付劳动报酬,故原告与被告钟山水投公司之间的关系符合承揽合同关系的特征,而不符合劳务关系的特征,故原告主张受被告钟山水投公司等雇佣与事实不符，不予支持，确认原告与被告钟山水投公司之间形成承揽合同关系。本案也应变更为承揽合同纠纷。

三、本案赔偿责任如何划分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”本案，原告作为承揽人，被告钟山水投公司为定作人。被告吕关兵未对承揽人是否具备电焊施工资质进行严格审查。被告吕关兵对承揽人的选任存在一定程度上的过失,对本案原告的经济损失,依法应当承担相应的赔偿责任。酌情确定由被告吕关兵承担40%的赔偿责任，基于吕关兵系职务行为，其赔偿责任由钟山水投公司来承担。

四、赔偿项目及赔偿标准。1.医疗费，原告主张10853.58元。虽被告钟山创净公司提出原告治疗了糖尿病、心脏病等疾病。但原告受伤后，原有相对健康的平衡状态被打破，身体机能下降，导致原有疾病被加重或被诱发状态随之出现，本次医疗产生的费用大部分属合理费用，故对原告主张的治疗费10853.58元，有医疗费票据在案佐证，予以支持，对被告的辩解不予支持。2.护理费，原告主张13754元。原告所受损伤经鉴定护理期为90日，按上年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资43595元计算其护理费为10749元（43595元/年÷365天×90天），超过部分，不予支持。3.住院伙食补助费，原告主张2500元。原告共计住院24天，酌情按70元/天计算为1680元（24天×70元/天），原告主张超过部分，不予支持。4.误工费，原告主张36490元。原告所受损伤经鉴定其误工期为180日，原告按上年度居民服务业43595元为准计其误工费为21499元（43595元/年÷365天×180天），超过部分，不予支持。5.营养费，原告主张5750元。原告所受损伤经鉴定营养期为90日，按30元/天计算为2700元（30元/天×90天），原告主张超出部分，不予支持。6.后续治疗费，原告主张10051.50元。根据原告提交的鉴定意见，予以确认10051.5元。7.鉴定费，原告主张1900元。根据原告提交的鉴定费发票予以确认。8.交通费，原告主张2000元。因原告未提交证据予以证明，根据日常生活经验，酌情支持1000元，原告主张超出部分，不予支持。9.残疾赔偿金，原告主张72192元。虽被告吕关兵对鉴定意见不予认可，但并未提供证据来证实己方观点，故对鉴定意见予以认定。原告所受损伤经鉴定为十级伤残，其赔偿系数为10%，至定残之日原告未年满60周岁，赔偿年限为20年，按贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入36096元标准，计算其残疾赔偿金为72192元（36096元/年×20年×10%），予以支持。10.精神损害抚慰金，原告主张10000元。根据原告伤残等级，酌情支持4000元，超过部分，不予支持。上述各项费用共计136625元。根据责任比例，被告应赔偿原告各项损失为54650元（136625元×40%），对原告主张超出部分，不予支持。

综上，本案事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用之前的法律法规。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款的规定,判决:一、被告六盘水市钟山水务投资有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告***各项费用共计54650元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1786元，由原告***负担1072元，由被告六盘水市钟山水务投资有限责任公司负担714元（原告已预交，被告负担部分连同上述款项一并返还给原告）。

二审中，上诉人***向本院提交如下证据：图片三张，拟证明吕关兵一审向法庭陈述的杨贤并未参加该水管的施工，从水管上的照片来看，水管上的防水胶是***受伤后吕关兵安排***的妻子刘洪敏打的防水胶，同时证明吕关兵在一审庭审中提供虚假证据和向法庭作虚假的陈述。

钟山水投公司质证认为：对证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。该照片显示的内容与***陈述的证明目的之间无法显示。

钟山创净公司质证认为：三性均有异议。

四川青石建设公司质证认为：三性均有异议，不能达到证明目的。

吕关兵质证认为：三性均有异议，不能达到证明目的。根据照片显示的内容不能说明和显示吕关兵有虚假陈述的内容。

其余当事人二审中均未提交新证据。

本院对上诉人***二审中提交的证据分析与认定如下：上诉人***提交的证据不能达到其证明目的，本院不予认定。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉法律关系为承揽合同关系还是雇佣关系；二、本案责任主体及责任比例应如何处理；三、一审是否遗漏诉讼主体。

关于争议焦点一，上诉人***主张其是提供劳务，应为雇佣关系。一审判决对双方之间是承揽关系还是雇佣关系已经进行详细的论述，本院二审对其论述内容予以确认。

关于争议焦点二，上诉人钟山水投公司主张其不应在本案中承担责任。经查，安排***进行水管改道的是上诉人，钟山水投公司并非其他主体，上诉人钟山水投公司提交的证据不能足以证明其是接受委托代为安排改道，故一审判决由上诉人承担责任并无不当。关于责任的比例问题，上诉人钟山水投公司安排***进行水管改道，但其未对现场进行必要的安全防护，***作为承揽人，在现场未尽到谨慎注意义务，一审酌情划分的责任比例并无不当，本院二审予以确认。

关于争议焦点三，上诉人钟山水投公司主张遗漏四川省宜尔建筑工程有限公司。经查，四川青石建设公司陈述其为工程的总包方，与上诉人对接水管改道问题也是以四川青石建设公司的名义进行。故本案没有追加四川省宜尔建筑有限公司参加诉讼的必要性。

综上所述，上诉人钟山水投公司、***的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3356元，由上诉人六盘水市钟山水务投资有限责任公司负担1166元，由上诉人***负担2190元。

本判决为终审判决。

审 判 长　马功云

审 判 员　杨　梅

审 判 员　蒙彩虹

二〇二一年十二月二十日

法官助理　孙婷婷

书 记 员　方　效