某某、黑龙江瑞洋市政园林绿化工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省黑河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑11民终332号

上诉人（一审被告）：***，女，1966年1月23日出生，汉族，无职业，住黑河市爱辉区。

被上诉人（一审原告）：黑龙江瑞洋市政园林绿化工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区哈平路104号。

法定代表人：刘学香，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔喜玲，黑龙江庄妍律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人黑龙江瑞洋市政园林绿化工程有限公司（以下简称瑞洋公司）合同纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2019）黑1102民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人***，被上诉人瑞洋公司的法定代表人刘学香及其委托诉讼代理人崔喜玲到庭参加询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回瑞洋公司一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由瑞洋公司负担。事实和理由：***中标黑河市市区东部街路绿化工程，中标价为2,086,306.31元。***支付给曹宇总造价2%的管理费41,800元。在工程施工过程中，瑞洋公司没有人参与施工管理，***大小事情都通过曹宇与瑞洋公司联系。2015年周全将***、瑞洋公司和哈尔滨森硕园林绿化有限公司(以下简称森硕公司，该公司中标的是黑河市市区西部街道绿化工程项目)起诉，要求给付树苗款153,120元。开庭当日，不知什么原因，周全撤回了对森硕公司的起诉，一审法院将东、西部两个工程的树苗款全部判由瑞洋公司承担。在案件的审理过程中，***在法庭上强调153,120元是两个公司用苗，而法院仍然将欠款全部判由瑞洋公司承担。因执法局欠***工程款220余万元，***不能正常给付周全树苗款。***上诉，二审法院维持一审判决。***欲向黑龙江省高级人民法院申诉，黑龙江省高级人民法院让***提供在瑞洋公司交社保的证明才能立案。于是***给刘学香打电话，希望瑞洋公司出人代立案，刘学香拒绝。由于刘学香的拒绝，***未能正常行使权利，导致今天的经济损失，包括：153,120元（含森硕公司的一部分树苗款）及74,600元的树苗预购款、48,000元的320棵樟子松款、9,000元的柳树款。瑞洋公司应当赔偿***131,600元。执法局在2018年3月8日才将220余万元给付***，东、西部绿化工程加在一起计400余万元，***还外欠300余万元，执法局拖欠这么多年工程款也没给过***一分利息，还将剩余的26万余元拨付给森硕公司至今没有归还***。恳请二审法院对一审法院认定的事实进行审查，做出公平、公正的司法裁判，维护***的合法权益。

瑞洋公司辩称，1.***称由于瑞洋公司的拒绝行为导致其产生74,600元树苗预购款、48,000元的320棵樟子松款及9,000元的柳树款，共计131,600元的损失，该所谓损失不能成立，亦与瑞洋公司无关。首先，***挂靠瑞洋公司承揽黑河市市区东部街路绿化工程，合同约定***以瑞洋公司的名义从事绿化工程，自筹资金、自负盈亏，自行组织施工。承包范围为***包工包料、自负盈亏，如出现亏损，自行承担责任。因此即使***存在上述损失，也与瑞洋公司无关。其次，***所谓的上述损失，瑞洋公司既不清楚，也不认可，更不是由于瑞洋公司的原因产生的。再次，本案是由于***在实际施工中拖欠周全苗木款及逾期利息等损失，瑞洋公司经人民法院生效判决执行，替***履行了给付责任，***未按约定向瑞洋公司给付款项而发生，***所述损失与本案无关。2.一审法院判决***给付瑞洋公司代付执行款201,000元事实清楚、证据充分，应予以维持。首先，在瑞洋公司与***的合同中有***以瑞洋公司名义从事绿化工程，自筹资金、自负盈亏，自行组织施工，承包范围为***包工包料、自负盈亏，如出现亏损，***自行负担的约定。其次，本案的发生是由于***在实际施工中拖欠周全苗木款及逾期利息等损失，瑞洋公司经人民法院生效判决执行，替***履行了给付责任而产生。再次，在2018年3月21日人民法院制作执行笔录中，***对周全申请执行瑞洋公司案件的251,000元应由***承担是无异议的，其本人表示可以从执法局扣划的工程款中偿还瑞洋公司5万元，余款于2018年7月末给付瑞洋公司，但***未按约定向瑞洋公司给付。因此瑞洋公司依法向法院起诉主张权利。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求，保护瑞洋公司的合法权益。

瑞洋公司向一审法院起诉请求：请求***返还瑞洋公司201,000元、管理咨询费60,500元，合计266,000元，并请求以本金266,000元为基数支付利息自2018年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际支付日止，诉讼费用由***负担。

一审法院认定事实：1.2013年，瑞洋公司（甲方）与***（乙方）签订协议书，约定：“甲方委托***对黑河市市区东部街路绿化工程进行施工与经营管理；管理方式：乙方以甲方名义从事黑河市市区东部街路绿化工程施工，自筹资金，自负盈亏，自行组织施工，甲方对工程实行全程监控；承包范围：乙方包工包料，自负盈亏，如出现亏损，乙方自行承担；管理费：按照合同价款的2%上缴，上缴日期为瑞洋公司收到中标通知书时，按照合同价款2,086,306.31元约定管理费用总计人民币：肆万壹任柒佰贰拾陆元正（应为“整”）￥41,726元，乙方一次性交给甲方（此项以付），最终管理费按照审计额为准，多退少补……”。2.2013年4月，***对黑河市市区东部街路绿化工程开始施工，至工程竣工，经结算，工程结算价为2,302,195.66元。3.2015年12月28日，本院对周全与瑞洋公司、***买卖合同纠纷一案作出（2015）爱商初字第198号民事判决书，判决：一、瑞洋公司给付周全苗木款201,000元及逾期付款损失15,300元（153,000元×年利率5%×2年，2013年7月18日—2015年7月18日），合计216,300元，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、驳回周全的其他诉讼请求。案件受理费5,013元，由周全负担468元，瑞洋公司负担4,545元。瑞洋公司提出上诉。黑河市中级人民法院于2016年5月23日作出（2016）黑11民终289号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。周全向本院申请执行。2016年10月27日，本院从瑞洋公司划扣执行款250,956元。2018年3月21日，***表示可以从执法局扣划的工程款中偿还瑞洋公司5万元，余款251,000元（实际是250,956元）于2018年7月末给付瑞洋公司。4.在庭审中，瑞洋公司要求***给付管理费的数额由60,500元变更为46,039元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让……。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”***挂靠瑞洋公司，以瑞洋公司的名义对瑞洋公司中标的黑河市市区东部街路绿化工程进行施工建设，瑞洋公司与***签订的协议书无效；在该协议书中，已明确约定按照中标价款2,086,306.31元的按2%上缴管理费用41,726元，***已一次性交给瑞洋公司，应认定瑞洋公司已经收取了***上缴的管理费41,726元，该部分管理费应依法予以收缴。瑞洋公司代***履行了法院生效判决确定的给付义务，***作为实际施工人应承担给付义务，且***表示在2018年7月末自行偿还，逾期未履行，属于违约，故瑞洋公司要求***给付并支持利息的诉讼请求合理，应予支持。

综上所述，瑞洋公司的诉讼请求合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决：一、收缴瑞洋公司从***处收取的管理费41,726元上缴国库，于本判决生效后10日内履行完毕；二、***给付瑞洋公司代付的执行款201,000元，于本判决生效后10日内履行完毕；三、***支付瑞洋公司代付执行款的利息，以201,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%为标准，自2018年8月1日起至实际付清之日止；四、驳回瑞洋公司其他诉讼请求。案件受理费5,222.5元，由瑞洋公司负担907.5元，***负担4,315元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院查明的事实除“余款251,000元（实际是250,956元）于2018年7月末给付瑞洋公司”外，其他事实与一审法院查明的一致。另查明，余款201,000元（实际是200,956元）于2018年7月末给付瑞洋公司。

本院认为，***挂靠瑞洋公司施工黑河市市区东部街路绿化工程的事实清楚。周全诉瑞洋公司、***买卖合同纠纷一案已经生效判决判决瑞洋公司给付周全苗木款及逾期付款利息共计216,300元。黑河市爱辉区人民法院执行局从瑞洋公司划扣执行款250,956元。实际施工人***表示周全执行瑞洋公司的款项应当由其支付，从执法局划扣的工程款中偿还瑞洋公司50,000元，余款于2018年7月末偿还，但***至今未付，因此一审法院判决***给付瑞洋公司尚欠代付执行款201,000元及利息，有事实根据和法律依据。***虽主张周全诉瑞洋公司、***买卖合同纠纷一案判决结果有误，承担责任的主体还应当有森硕公司，但其并未提供推翻该判决结论的相关证据，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。***认为因瑞洋公司拒绝派人立案，导致无法申诉并给其造成损失，亦未提供充分有效证据证实，瑞洋公司对此予以否认，故其该项上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,932元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　代柳怡

审判员　　张可秋

审判员　　仇长城

二〇二〇年八月二十四日

书记员　　王春宇