某某、中国铁塔股份有限公司鸡西市分公司排除妨害纠纷二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑03民终500号

上诉人（一审原告）***，男，1976年10月29日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。

被上诉人（一审被告）中国铁塔股份有限公司鸡西市分公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区向阳办园林4A-1-4（鸡西移动公司园林路办公楼九楼）。

负责人：王超，总经理。

委托诉讼代理人：翟羽，男，1984年3月8日出生，中国铁塔股份有限公司鸡西市分公司职工，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。

上诉人***因与被上诉人中国铁塔股份有限公司鸡西市分公司（以下简称铁塔鸡西分公司）排除妨害纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人铁塔鸡西分公司的委托诉讼代理人翟羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．依法撤销（2019）黑0302民初328号民事判决；2．支持上诉人要求拆除被上诉人擅自安装在位于鸡冠区东升花园A区C3号楼楼顶的通信设备，停止侵权，恢复原状的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人是鸡冠区东升花园A区C3号民用住宅楼1单元1502号住宅的房屋所有权人，对该栋楼房的外来侵权行为有权主张权利。二、被上诉人没有按照《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）所规定的必须告知的要求，在鸡冠区东升花园A区C3号民用住宅楼上安装移动发射通讯设备，其安装行为违法，应予撤销，所安装的设备应当拆除。当被上诉人取得《黑龙江省鸡西市移动网络通信基站专项规划》（以下简称《专项规划》）批复后，应当通知民用住宅建筑的产权人或使用人后，才可以进行施工。但被上诉人没有依照《电信条例》规定的“应当”也就是必须通知该民用住宅楼产权人的情况下才可以进行施工，仅凭其被政府有关部门审批的《专项规划》就开始施工，是其没有依法办事而引起的纠纷。三、一审判决认为，被上诉人在C3号楼上所建设的电信设施属于“公共基础设施”的说法不准确，该设备就是一个以营利为目的的电信企业的运营设备。即使戴上“公共基础设施”招牌，也不能侵犯他人的合法权益。被上诉人是为了节省施工费用，不去建发射塔，而是擅自占用民用建筑物安装其通信设备，是实实在在的侵权行为。

铁塔鸡西分公司辩称，首先，答辩人是根据《电信条例》第四十六条和《黑龙江省电信设施建设与保护条例》（以下简称《黑龙江省电信条例》）第五条建设的案涉电信设施，答辩人的《专项规划》是与市规划局共同规划的全市无线网络覆盖，并报批市政府，经市政府同意才建设的；第二，答辩人在建设时，小区居民还没有入住，答辩人是在小区单元门上张贴的通知，也许上诉人和其他小区居民没有看到；第三，答辩人与电业局、水务公司的业务性质是相同的，都属于公共基础设施建设单位。综上，答辩人的建设行为不构成侵权，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：要求铁塔鸡西分公司拆除安装在鸡冠区东升花园A区C3号楼楼顶的通讯设备，恢复原状。

一审法院认定事实：***系鸡冠区东升花园A区C3号楼住户。2017年3月，铁塔鸡西分公司按照电信主管部门的要求编制了《专项规划》，其中需在东升花园A区C3号楼上建设6个高度为3米的射频拉远单元。2017年3月21日该《专项规划》经黑龙江省通信管理局鸡西市通信管理办公室同意后，送交鸡西市城乡规划局报请鸡西市人民政府审批。2017年3月22日，鸡西市城乡规划局将《专项规划》报请鸡西市人民政府审批，2017年3月24日，鸡西市人民政府批准同意该《专项规划》。2017年9月，铁塔鸡西分公司在未向C3号楼全体业主进行通知的情况下，在C3号楼的楼顶进行了安装建设。一审法院认为，铁塔鸡西分公司系电信设施的建设单位，其在C3号楼上所建设的电信设施属于公共基础设施，其建设地点事前依法经过相关权力部门的审批。虽然C3号楼的全体业主对楼上的共有部分享有共有权利，但《中华人民共和国电信条例》第四十六条规定，基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施，但是应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费。铁塔鸡西分公司是基于法规授权进行的安装建设，即使铁塔鸡西分公司未履行提前通知的义务，但并不因此导致建设行为构成侵权的法律后果。而对于全体小区业主而言，按照《黑龙江省电信条例》第二十六条第一款规定，物业服务企业、业主委员会、小区业主应当配合电信设施建设，为电信设施建设单位进出居民小区进行电信设施建设提供便利，不得阻碍依法进行的电信设施建设。基于上述规定，在小区共有部分进行电信设施建设，全体小区业主负有配合的义务。本案中，铁塔鸡西分公司进行电信设施建设的地点并非***享有专有权的住宅内。因此，铁塔鸡西分公司无需征得其同意。综上，***主张的侵权理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国电信条例》第四十六条，《黑龙江省电信设施建设与保护条例》第五条、第七条、第二十二条第一款、第十六条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，铁塔鸡西分公司委托黑龙江省科学院技术物理研究所放射防护检测与评价中心对鸡西市东升花园基站周围电场强度、功率密度进行监测，该中心于2018年6月26日出具《电磁辐射环境监测报告》，监测结论：经监测，本项目中共18个监测点，各监测点电场强度、功率密度监测结果均小于《电磁环境控制限值》（GB8702-2014）中的公众暴露控制限值。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于二审争议焦点即铁塔鸡西分公司在鸡冠区东升花园A区C3号楼顶安装六个射频拉远单元是否侵犯了该楼1单元1502室业主***的民事权益，即***能否要求铁塔鸡西分公司拆除上述电信设施的问题。首先，审查***能否以其个人名义单独提起本案诉讼。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”第八十三条第二款规定：“业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”具体到本案，安装案涉电信设施的东升花园A区C3号楼的楼顶属于该建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分以外的共有部分，即该建筑物的全体业主对这一共有部分依法享有共有和共同管理的权利。对建筑物的共有部分造成妨害时，是否需要全体权利人共同提起诉讼，目前法律中并无明文规定，故***作为共有人之一以其个人名义提起本案诉讼并不违反现行法律规定，应予准许。其次，审查铁塔鸡西分公司在建筑物共有部分即C3号楼楼顶安装6个射频拉远单元是否侵犯了***的民事权益。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”这里的妨害是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人的物或物权造成侵害或妨碍，现实地阻碍了特定的物的权利人行使权利。换言之，相对人的妨害，须以非法或不正当为前提，如果妨害有法定事由或者约定事由，权利人则有容忍的义务。《电信条例》第四十八条规定：“基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施，但是应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费。”《黑龙江省电信条例》第五条规定：“电信设施属于公共基础设施。任何单位和个人不得非法阻碍依法进行的电信设施建设，不得破坏在建和已建的电信设施；对危害电信设施安全的行为，有权制止并及时向公安机关、电信管理机构或者相关电信设施产权人、使用人、管理人举报。”第七条规定：“县级以上人民政府应当将电信设施建设纳入本行政区域国民经济和社会发展规划、城乡规划以及土地利用规划。”就本案而言，铁塔鸡西分公司在东升花园A区C号楼楼顶建设6个射频拉远单元，一方面有《电信条例》和《黑龙江省电信条例》等行政法规及地方性法规的准许，另一方面在具体建设过程中，先由鸡西市城乡规划局编制了《专项规划》，后《专项规划》经过了鸡西市人民政府的审批同意，铁塔鸡西分公司在C3号楼楼顶建设6个射频拉远单元虽对该建筑物的共有人造成了妨害，但其建设行为既具有法律依据，又已履行法定程序，且其所建设的电信设施的用途亦是服务于东升花园A区内的众多业主，故一审法院将之界定为公共基础设施并无不当，***作为东升花园A区C3号楼楼顶的共有人之一对此负有容忍的义务；铁塔鸡西分公司委托黑龙江省科学院技术物理研究所放射防护检测与评价中心作出的《电磁辐射环境监测报告》，监测结论也表明18个监测点的电场强度、功率密度监测结果均小于《电磁环境控制限值》中的公众暴露控制限值。因此，铁塔鸡西分公司在东升花园A区C3号楼楼顶建设6个射频拉远单元的行为不具有违法性。本案一、二审期间，铁塔鸡西分公司虽未提供证据证实其在建设案涉电信设施前通知了包括上诉人***在内的C3号楼全体业主，但《电信条例》第四十八条所规定的只是“应当事先通知建筑物产权人或者使用人”，并非是要取得建筑物产权人或者使用人的同意，加之前已阐述，***作为共有人之一对此负有容忍的义务，铁塔鸡西分公司在建设案涉电信设施前未事先通知上诉人等业主，并不会使该建设行为本身具有了违法性。故***认为铁塔鸡西分公司在未征得房屋所有权人同意的情况下，擅自在C3号楼楼顶安装电信设施对其构成侵权，要求拆除的上诉请求于法无据，依法不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　伟

审判员　李绍军

审判员　于永强

二〇一九年七月十八日

书记员　马琳琳

书记员　张启蒙

附件：

本案判决所依据的法律条文

《中华人民共和国物权法》

第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

第八十三条业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。