**、**华联商厦有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省**县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫1628民初2751号

原告：**,男,1982年3月28日出生,汉族,住河南省郑州市中原区。

委托诉讼代理人：侯天娇，河南陆达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许爱军，河南陆达律师事务所律师。

被告：**华联商厦有限公司，统一社会信用代码914116283173788886，住所地河南省**县紫气大道西段南侧。

法定代表人:卢新久,系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：白杰，河南博辩律师事务所律师。

被告:**县博晨置业有限公司，统一社会信用代码91411628077845634K，住所地河南省**县谷阳办事处大何村。

法定代表人:陈德友,系该公司总经理。

委托诉讼代理人：白杰，河南博辩律师事务所律师。

第三人:河南省广茂工程建设有限公司,统一社会信用代码91410105731290996M，住所地河南省郑州市经三路北段28号融丰大厦十层。

法定代表人:王吉义，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴梦怡，系该公司联营经理。

原告**与被告**华联商厦有限公司（以下简称华联公司）、**县博晨置业有限公司（以下简称博晨公司）、第三人河南省广茂工程建设有限公司（以下简称广茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人侯天娇、许爱军、被告华联公司、博晨公司的委托诉讼代理人白杰、第三人广茂公司委托诉讼代理人吴梦怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告工程欠款2882000元及利息（按照银行同期贷款基准利率计算至实际履行完毕之日）;2.被告**华联商厦有限公司对第一项诉讼请求承担连带责任;3.本案的诉讼费、律师费等费用由被告承担。事实与理由:被告**县博晨置业有限公司（以下简称博晨公司）与被告**华联商厦有限公司（以下简称华联商厦公司）系位于河南省**县××道××道××广场××号楼室内装饰工程项目的发包方,第三人河南省广茂工程建设有限公司（以下简称广茂公司）承包了河南省**县××道××道××广场××号楼室内装饰工程项目，第三人广茂公司承包上述工程后于2017年8月8日又将该工程分包给原告**施工,第三人广茂公司与被告华联商厦公司签署了《**县华联城市广场2号楼室内装饰工程施工合同》后因为避税等问题重新签订了一份与原合同内容相同的施工合同，仅更换了甲方,即更换成了博晨公司;并于2018年1月29日经原告处负责人王兵、第三方监理与被告确认已于2017年12月27日完成了合同内所要求的项目;被告博晨公司已向第三人广茂公司支付工程款144万元，剩余2882000元未支付。综上所述，原告认为虽然被告华联商厦公司与被告博晨公司更换了合同主体，但是实际上属于关联公司应对其所拖欠的原告工程款承担连带清偿责任。请求判如所请。

被告华联公司辩称，涉案华联城市广场2号楼业主为被告博晨置业公司，华联公司不应承担给付工程款的责任。

被告博晨公司辩称，华联城市广场2号楼装修总工程量为3297873元，已支付145.5万元，故原告诉请的2882000元无事实依据。

第三人述称，该合同确实与我公司联营，实际由**施工。

原告围绕诉讼请求提交如下证据

第一组证据：

1、**县华联城市广场2号楼装饰安装工程施工（部门）单位通讯录1张；

2、合同编号：GF-2017-006《**县华联城市广场2号楼室内装饰工程施工合同》1份9张（由**华联商厦有限公司同河南省广茂工程建设有限公司签订）；协议编号：GF2017-11-01《2#楼室内一层及大小中庭装饰安装工程补充协议书》1份2张；

3、2017年11月6日工作联系函（**华联商厦有限公司发给河南省广茂工程建设有限公司）1张；

4、2017年11月8日**华联邓军邓工邮箱（2390502872@qq.com）发给王兵（本案代表原告方现场施工的项目经理）邮箱（185397018@qq.com）附件2#室内装饰补充协议的邮箱截图1张；

5、**县华联城市广场2号楼一楼和中庭装修（安装部分）的投标总价及其他价格表，共10张；

6、**县华联城市广场2号楼一楼和中庭装修（装饰部分）的投标总价及其他价格表，共4张；

7、合同编号：GF-2017-006《**县华联城市广场2号楼室内装饰工程施工合同》1份，共11张（由**县博晨置业有限公司同河南省广茂工程建设有限公司签订）；

8、2018年9月13日**华联邓军邓工邮箱发给王兵（本案代表原告方现场施工的项目经理）邮箱（185397018@qq.com）附件2号楼室内装饰合同的邮箱截图1张、光盘1份；

9、华联与博晨的关联关系资料共10张；

证明：1.合同双方为被告华联公司同广茂之间签署，合同编号：GF-2017-006《**县华联城市广场2号楼室内装饰工程施工合同》是原合同，编号：GF2017-11-01《2#楼室内一层及大小中庭装饰安装工程补充协议书》是原合同的补充合同。2.（1）2017年8月6日华联公司同广茂签署合同编号：GF-2017-006，合同项目为2号楼一层及大小中庭工程，合同约定开工时间为2017年8月10日，合同的总价款为肆佰叁拾贰万贰仟元整。合同第3页约定结算办法第（2）工程完工验收合格后在三个月内，甲方支付合同总价款的80%。（3）工程资料和结算资料交付齐全、正确，并办理结算手续完备，经甲方终审完成后甲方在6个月内，支付工程结算总价款的95%。合同约定质保期为2年，从竣工验收之日起计算。3.博晨同广茂之间的合同是在2018年9月13日后签署，是华联当时告知原告项目负责人王兵为了方便支付原告方的劳务费，然后双方签署的。

第二组证据：

1.《工程竣工验收报告》1份，共6张；

2.工程质量竣工验收记录以及意见书，共2张；

3.有关华联同原告方项目负责人王兵之间全部工程资料链接的邮箱信息，共18张；

证明：1.本案工程开工时间2017年8月26日，建筑面积4200平方米。工程竣工验收时间为2018年4月20日。并于2018年5月1日，经过监理单位郑州广源建设监理咨询有限公司现场工程监理王彦忠的签字及公司盖章并予以确认。2.工程竣工验收合格，明确王兵方已按要求完成设计及合同约定施工内容且符合相关规范要求。认可合同约定的工程款标的数额。3.通过甲方华联跟原告方王兵发送的邮箱工作联系可见实际合作方为甲方华联和原告方。

第三组证据：《转包合同》1份2张、《安全生产目标管理责任书》1份3张、《责任承诺保证书》1张。证明：原告方为本案**县华联城市广场2#楼室内一层及大小中庭装饰安装工程项目实际施工方。

第四组证据：银行业务凭证/回单3张、国内支付业务收款回单4张、汇兑入账3张。证明：有关甲方华联工程项目，未按照合同约定的工程款数额支付完毕，而是以博晨名义仅仅一共支付给原告方的工程款为144万，还拖欠尾款288.2万元未支付。

第五组证据：律师费发票一张及合同一份两张，证明因被告拖欠工程款的行为给被告造成的损失，及维权进行的花费30000元。

被告博晨公司、华联公司质证：

对第一组证据通讯录对博晨和华联的通讯录认可，其他人员我们无法确认是否为施工现场的项目经理。对GF---2017---006号合同真实性有异议，该合同已加盖作废印章，证明华联商厦公司不再是合同的当事人，对于华联公司与广茂公司签订的补充协议也已经作废。对工作联系函、邮箱补充协议真实性无异议，但因主合同已经作废，故华联商厦有限公司涉及该装修工程的所有行为均不产生法律效益。对6-7投标报价真实性无异议，但投标的价款不代表其真实施工的工程款，具体工程款应当以工程竣工验收合格后，发包方与实际施工方具体结算为准。对GF—2017—006合同真实性没有异议，广茂公司与华联公司签订的施工合同已经作废，博晨公司作为业主及发包方，与广茂公司签订施工合同是合法有效的，合同第五条第三款第五项约定广茂公司必须向博晨公司提供合法有效的等额发票后，博晨公司以银行转账的形式将工程款付给广茂公司，如果广茂公司不能提供发票，那么博晨公司有权拒付工程款，本案工程款的支付前提是广茂公司必须先提供发票，至本案诉讼时，广茂公司未与博晨公司进行工程款结算，也没提供合法有效的发票，博晨公司有权拒付工程款。对邓军向王兵发的邮件真实性无异议。对华联与博晨的关联关系资料真实性无异议，但华联公司与博晨公司均为独立法人，且华联公司与广茂公司之间的合同已经作废，华联公司不是责任承担者。

对第二组证据真实性有异议，工程开工报审表没有经建设单位的盖章确认，施工现场签证单没有监理单位的盖章确认，工程竣工报告没有建设单位的盖章确认及监理单位的盖章确认，《单位工程质量竣工验收记录》及建设工程竣工验收意见书虽然有博晨公司的盖章，也仅能证明工程进行了验收，但不能证明欠付涉案工程款的具体数额。该工作联系单15张均是广茂公司发出，且工作联系单上没有博晨公司的签收，与本案原告无关联性，华联公司发给广茂公司的两份联系函证明是广茂公司施工进度缓慢，没有如期完成项目施工。对于提交的邮箱电子信息真实性无异议，但不能证明本案的原告是实际施工人。2018年6月8日和6月14日，广茂公司发给华联公司工作联系函可以看出，案涉的工程并没有最终进行决算。

对第三组证据的真实性无异议，但第三组证据为目标责任书，不是转包合同，应当是广茂公司让原告负责案涉的工程装修，故原告不具有诉讼主体资格，权利义务仍应当由广茂公司承担，且根据博晨公司与广茂公司签订的施工合同第十条第二款乙方责任第八项的约定广茂公司不得将工程转包或分包，否则博晨公司有权不支付任何费用。

对第四组证据博晨公司转给广茂公司的转账凭证真实性无异议，对于其他，与博晨公司不具有关联性。

对第五组证据与博晨公司和华联公司不具有关联性，原告不是广茂公司与博晨公司签订施工合同的当事人，施工合同对原告的律师费没有作出任何约定，与博晨公司无关。

第三人广茂公司质证：对1-5组证据均无异议，广茂公司与**是内部联营，**是授我们公司的全权委托。

经审查，本院对以上证据1-5组的真实性予以确认。

被告博晨公司为支持其抗辩理由提交证据如下

1.博晨公司与广茂公司《**县华联城市广场2号楼室内装饰工程施工合同》复印件一份、博晨公司转账给广茂公司转账凭证6张、王兵借支单一张。证明博晨公司与广茂公司签订的装饰工程施工合同开工日期为2017年8月10日，竣工日期为2017年9月26日，但工程至2018年4月20日才完工，广茂公司已构成工期延误违约，合同第五条第三款约定结算办法为最终以实际发生的工程量办理结算，合同并约定广茂公司需先行提供合法有效的发票，博晨公司方才付款，合同第八条8.3项约定了竣工结算办法但本案双方并没有进行竣工结算，合同第十条第二款乙方责任第八项约定广茂公司不得将工程转包或分包，如广茂公司存在转包情形，责任应由广茂公司承担，合同第十二条也约定了任何一方不得转让装修合同项下的权利和义务，施工中，博晨公司共支付工程款145.5万元；

2.班组工程量结算单复印件一份，证明2#楼装修工程款为3297873元。

原告**质证：

对证据1真实性无异议，但该证据是在涉案工程已经完工的情况下为了顺利付款而签订的合同，并没有履行的价值，签订合同时工程已经验收，该合同虽然签订了，并没有实际履行，对6张转账凭证无异议，对王兵的借支单真实性与关联性均有异议，无法确定王兵的真实性，该借支单没有加盖广茂公司的印章，实际竣工时间是2017年12月27日，2018年4月20日是竣工验收合格时间，与消防大队调取的竣工验收单时间均一致。对被告主张广茂公司构成工期延误原告不认可，根据华联商厦邓军与原告方一直的工作联系单可以显示该延误属于被告方行为所导致，不属于原告延误的原因；

对证据2真实性有异议，对其内容部分有异议，该工程量清单没有广茂公司或者原告委托代表人的签字确认，该结算单所显示的应付工程款与合同的约定差距巨大，该结算单并没有应付工程款减少的依据，该结算单中的邓军属于华联商厦的工作人员，对结算单中载明的工程款系被告单方计算的结果，请法庭不予采信。

被告华联公司质证：无异议。

第三人质证：无异议。

经审查，本院对以上证据1-2的真实性予以确认；

综合上述证据及当事人庭审陈述，本院就本案事实认定如下：

2017年8月6日，被告博晨公司作为甲方与第三人广茂公司作为乙方签订合同编号ＧＦ-2017-006《**县华联城市广场2号楼室内装饰工程施工合同》，被告博晨公司将位于河南省**县××道××道××广场××号楼室内装饰工程项目发包第三人广茂公司，合同约定:1.承包范围：**华联城市广场2＃楼一层和大小中庭室内装饰工程，具体内容及范围详见施工图纸及预算清单。2.承包方式：包工包料、包质量、包安全、包验收、包制作安装、包工期、包风险（包含未踏察熟悉施工现场情况，不熟悉施工流程及工艺、标准，未在合同包干价中计算的内容，双方已约定的除外）、包售后服务等承包方式。3.工期与施工安全：本工程的工期为45日历天，开工日期：2017年8月10日，竣工日期：2017年9月26日；施工过程中如遇到被告责任或不可抗力等因素所延误的工期，经被告、第三人双方签证认可后作出相应调整，以此确定竣工日期。4.（1）合同价款：工程合同总价款（含税）约为4322000元，此价格为2＃楼一层及大小中庭工程总价（单价详见附件三报价清单）。本项目以总价包干，不计变更和增减，招标文件及图纸范围外增减项目以实际完成工程量乘以合同相应单价结算，无合同单价的增减项目材料双方执行认价，其他相关费用按广联达计价软件根据2008年河南定额进行计取。（2）担保：本工程投标保证金人民币伍万元转为中标履约保证金，其退还随第一批工程结算付款时一次无息付清。（3）结算办法：最终以实际发生的所承包装饰工程工程量与其对应的单价的乘积之和、加上变更签证办理结算，其具体结算办法详见本合同第八条。付款方式：1）本工程无预付款。2）工程完工验收合格后在三个月内，甲方支付合同总价款的80%。3）工程资料和结算资料交付齐全、正确，并办理结算手续完备，经甲方终审完成后甲方在六个月内，支付工程结算总价款的95%。4）余留的5%为质量保证金，于保修期满且经甲方书面确认无质量问题和违约责任后无息一次付清。5）付款均以银行转账形式付给乙方。乙方须向甲方提供合法有效的等额普通增值税发票后。若乙方不能提供发票的，甲方有权拒付工程款。若乙方提供的发票不真实或不合法，甲方有权按票面金额10%向乙方收取违约赔偿金。每笔付款前，第三人向被告发出申请付款通知书，并提供合同约定的相关资料，经被告审核确认后付款。5.竣工验收、结算：工程具备竣工验收条件，乙方向甲方提供竣工验收报告和竣工资料报甲方组织验收。工程竣工、乙方提交资料后，甲方15日内组织验收，工程结算经甲方审定后，可作为结算价款支付依据。工程结算总价，除乙方计取的甲供材采保费及最终标书中的材料暂定价可以调整外，最终以标书中对应的单价的乘积之和、加上变更签证办理结算，其余的均不再调整。6.工程质保期为两年，自项目通过竣工验收之日起计算。双方还就双方责任、违约责任等进行约定。

2017年8月6日，被告华联公司以甲方名义与第三人广茂公司以乙方名义签订合同编号GF-2017-006《**县华联城市广场2号楼室内装饰工程施工合同》，该合同与被告博晨公司与第三人广茂公司于2017年8月6日所签合同内容相同，但该合同每页均加盖“作废”印章。

2017年8月8日，原告**作为乙方与第三人广茂公司作为甲方签订目标责任书、责任承诺保证书、安全生产目标管理责任书，合同约定：原告**作为广茂公司的项目责任人，结合广茂公司的组织结构和经营建筑业的实际情况，签订责任书。责任双方：单位名称（甲方）：河南省广茂工程建设有限公司。项目责任人：（乙方）**。工程名称：**县华联城市广场2号楼室内装饰工程。合同造价：4322000元。工程质量目标、合同工期：同建设方签订一致。工程责任方式：双方在隶属关系不变，所有制不变的前提下，乙方整编为甲的下属施工项目部，在组织施工方面由乙方自筹资金，自主经营盈亏，按规定上交税费。甲方负责签订工程合同，办理施工所有证件手续；负责财务统筹管理，确保各级税费的提成入库，质量检测、监督和施工队伍的调整撤换；负责与工程建设单位联系合同签订，工程管理、工程开工、竣工验收等工作。乙方负责按甲方与建设单位签订的工程施工合同条款，具体完成工作施工任务，负责工程预结算，催促工程款，负责工程进度、工程结算款，执行甲方财务规定，上交甲方管理费。补充条款：本工程所有工程款必须汇入甲方指定账户内。合同签订后，进行了施工，博晨公司通过中国建设银行、**县农村信用合作联社支付广茂公司工程价款1440000元。

另查明，广茂公司经郑州市金水区市场监督管理局登记成立于2001年7月24日。登记的经营范围为房屋建筑工程施工、建筑装饰装修设计与施工、防水防腐保温工程施工、消防设施工程施工。2022年2月22日，郑州市城乡建设局为广茂公司出具建筑业企业资质证书，资质等级:防水防腐保温工程专业承包一级、建筑装修装饰工程专业承包一级、消防设施工程专业承包二级、建筑工程施工总承包三级，有效期至2022年12月31日。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第一款第一项、第三项规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。第八条第一款第六项、第九项规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。本案原告**与第三人广茂公司签订目标责任书、责任承诺保证书、安全生产目标管理责任书，从合同约定内容、责任方式、利费上交办法以及第三人庭审陈述看，原告并非第三人广茂公司员工，从“目标责任书”表明原告以第三人名义进行施工，可以认定原告系借用第三人广茂公司的资质承揽案涉工程。第三人广茂公司对“内部联营”在庭审中解释为“联营的意思就是**可以用我们公司的名义承接施工，我们广茂负责全程的监督和指导，原告挂靠我们公司，所有风险由原告自己承担。”，因此，可以认定原告与第三人之间的关系是挂靠与被挂靠关系。

2017年8月6日，被告华联公司与第三人广茂公司签订的《**县华联城市广场2号楼室内装饰工程施工合同》，该合同每页均加盖“作废”印章，系双方真实意思表示，显然该合同未成立生效。故，被告华联公司不是案涉工程合同的相对人。同日，被告博晨公司与第三人广茂公司签订《**县华联城市广场2号楼室内装饰工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，被告博晨公司与第三人广茂公司之间的承包合同合法有效。本案原告**不具备建设资质主体，借用第三人广茂公司的资质承接案涉工程整体，成为挂靠施工人。在原告施工过程中，2号楼室内一层及大小中庭装饰安装工程补充协议加盖的是广茂公司印章，工程竣工报告施工单位意见也是加盖的是广茂公司印章，原告提供的博晨公司工作联系函亦是针对第三人广茂公司，且被告博晨公司给付工程款结算的对象系第三人广茂公司，从中可以证明被告博晨公司主观状态对挂靠施工人不是明确知晓。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，挂靠施工人不属于该条规定的“实际施工人”，排除了挂靠人突破合同相对性原则，直接向发包人主张的权利。同时，最高人民法院民事审判一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确：“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”。可见法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。本案被告博晨公司与广茂公司之间法律关系是建设工程合同关系，广茂公司与原告之间法律关系是挂靠关系，被告博晨公司与广茂公司在签署合同时，对挂靠并不知情，属于善意，因此承包合同对发包人产生效力，故，根据合同相对性原则，能够向博晨公司主张权利的只能是广茂公司，原告**向被告博晨公司与被告华联公司请求工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费29856元，由原告承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审　判　长　　李　勇

人民陪审员　　王永卫

人民陪审员　　宋　玲

二〇二二年八月十一日

书　记　员　　张　松