丽水市大运建设有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙11民终1089号

上诉人（原审被告）：丽水市大运建设有限公司。住所地：丽水市莲都区九里工业区城北街**。统一社会信用代码：91331100563322548C。

法定代表人：泮樟春，该公司经理。

委托诉讼代理人：张伟胜，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年5月14日出生，汉族，住丽水市松阳县。

上诉人丽水市大运建设有限公司（以下简称大运建设公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2020）浙1124民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人大运建设公司上诉请求：1、撤销浙江省松阳县人民法院作出的（2020）浙1124民初1727号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉请。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决采信证据错误，认定事实不符合客观实际，程序违法，应予以撤销。1、一审法院认定被上诉人为实际施工人没有任何证据证实。被上诉人提供的建设工程责任书不具有证据三性而未被认定和采信，被上诉人只提供了与案外人相关的一些证据，没有提供任何其与上诉人发生施工关系的证据。而一审法院却在庭后用所谓的谈话或调查，且在没经过上诉人质证的情况下，就此采用言辞证据来认定上诉人与被上诉人之间的实质关系显然违背《民事证据规定》中证据形式及证据采信的规定，也不符合人民法院裁判中立、采信证据客观合法的要求。2、被上诉人缺乏证据证明自己系涉案工程的实际施工人身份及应得款项。被上诉人在一审提交的汇款凭证系发生在其与案外人叶长寿之间，与上诉人并无直接关系，也不能仅以案外人在凭证上标注的款项用途来推定所谓被上诉人即为涉案工程的实际施工人。案外人除了是涉案工程的项目经理外，与被上诉人是什么关系一审法院并未查清。如果存在案外人与被上诉人之间部分分包及转包关系的话，由于案外人与被上诉人之间并未结算，故被上诉人的工程量是多少、是否已经支付完毕等均无证据证实，也不能因此认定上诉人还有工程款未支付给被上诉人或案外人。按照庭审双方确认的事实，案涉的施工人员至少包括两位，两人之间的工程款及工程量如何计量和计算也无任何证据证实，而一审法院根据庭审陈述的推定显然于法无据。

被上诉人***答辩称，原判是正确的，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款156435.28元，支付自2020年1月1日起至付清之日止按全国银行业间公布的同业拆借市场报价利率计算的逾期付款的利息，由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：案涉工程为松阳县召山村旧会堂改造民宿工程，发包人为召山村合作社，由被告大运建设公司中标。2017年11月16日，被告大运建设公司与召山村合作社签订《松阳县召山村旧会堂改造民宿工程施工合同》（以下简称《施工合同》），对工程内容、承包范围、价格等进行约定。《施工合同》上载明：承包人项目经理：叶长寿。在工程施工过程中，前期工程由案外人林伟忠负责现场施工，但因在施工中发生一起墙体塌落砸伤路人的事件，林伟忠拒绝继续施工，工程一度停工延误。在此情况下，原告***接手，对剩余工程进行施工。现案涉工程已经完成竣工验收，并于2018年12月7日进行结算审核，审定工程造价为616667元。被告大运建设公司及发包方召山村合作社均认可该工程造价。召山村合作社分别于2018年5月31日、9月30日、10月31日，2019年1月31日、2月28日、12月28日，各支付给被告大运建设公司97000元、130000元、70000元、100000元、120000元、100000元，共计617000元。案外人林伟忠前期施工的工程量为36000元。另查明，叶长寿分别于2018年11月1日、2019年2月1日、2019年2月2日向原告***银行账户汇入58800元、68000元、100800元。其中2019年2月2日汇款100800元的汇款附言为“召山村旧会堂改造民宿工程款”。叶长寿妻子叶彩华于2018年9月25日向原告***银行账户汇入103725元，以上共计331325元。原告认为，被告未将全部工程款支付完毕，尚欠156435.28元未支付，现被告拒绝支付，故起诉至我院，提出上述诉讼请求。

一审法院认为，被告大运建设公司认可叶长寿为公司员工，担任案涉工程项目经理职务。叶长寿及其妻子多次将案涉工程款汇入原告账户，且在其中一笔汇款上注明为“召山村旧会堂改造民宿工程款”，结合查明的事实及该院在庭后对案外人叶长寿、林伟忠的调查核实情况，该院认定原告为案涉工程的实际施工人。案涉工程已经竣工验收合格，发包方召山村合作社已经将全部工程款支付给了被告大运建设公司，原告虽作为个人，但其有权向被告大运建设公司主张相应的工程价款。案涉工程已经结算审核，工程造价为616667元，该工程实际仅有案外人林伟忠及原告***负责实际施工，故原告负责的施工量价款为580667元（616667元-36000元=580667元）。现原告主张按580667元-580667元×16%=487760.28元计算应付工程款，并不损害被告大运建设公司的利益，该院予以认可。综上，原告诉求被告支付尚欠工程款156435.28元，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十九条之规定，判决：被告丽水市大运建设有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告***工程款156435.28元及利息（利息从2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止。）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1603元，由被告丽水市大运建设有限公司负担。

二审中双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审认定的一致。

本院认为，关于***是否为案涉工程实际施工人的问题，案涉工程系大运建设公司从召山村合作社处承包，案外人叶长寿为大运建设公司该项目的项目经理，审理中，上诉人也认可***是叶长寿叫来施工的班组，结合叶长寿向***支付了部分案涉工程工程款的事实及一审法院向叶长寿确认的情况，一审判决认定***系案涉工程实际施工人并无不当。虽然***与大运建设公司之间没有合同，但案涉工程已经竣工验收，***作为实际施工人向大运建设公司主张工程款合法有据。关于工程款金额问题，案涉工程已经竣工验收并进行结算审核，双方当事人对审定工程造价为616667元及前期工程由案外人林伟忠施工36000元应予扣除均无异议，大运建设公司亦对应支付的款项系按审定造价扣除16%的管理费计算并无异议，只是其主张工程款要支付给叶长寿，故一审判决在扣除林伟忠施工部分款项及16%管理费后计算认定的***施工部分工程款并无不当。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3206元，由上诉人丽水市大运建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈江云

审 判 员　汤丽军

审 判 员　金红萍

二〇二〇年十二月二十九日

代书记员　徐基恒

代书记员　陈　莉