徐某与甘肃利华水电工程有限责任公司、甘肃省疏勒河流域水资源局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民事判决书

（2019）甘09民终903号

上诉人（原审原告）：徐某，住甘肃省玉门市。

委托诉讼代理人：崔某，甘肃宪辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：耿某，甘肃宪辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃利华水电工程有限责任公司，统一社会信用代码91620000719052979Q。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：周某，甘肃铜城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:甘肃省疏勒河流域水资源局，统一社会信用代码12620000438470226Y。

法定代表人：栾某。

委托诉讼代理人：吴某。

委托诉讼代理人：张某2。

上诉人徐某因与被上诉人甘肃利华水电工程有限责任公司（以下简称利华公司）、甘肃省疏勒河流域水资源局（以下简称疏管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐某及其委托诉讼代理人崔某，被上诉人利华公司的委托诉讼代理人周某，被上诉人疏管局的委托诉讼代理人吴某、张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

徐某上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持徐某的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由利华公司、疏管局负担。事实和理由：一、工程价款应当按照合同约定价款6634483.91元加增加工程量价款590687.6元认定为7225171.51元。1.徐某与利华公司签订的合作协议书虽然无效，但涉案工程于2015年10月30日完工，2017年1月6日验收合格，徐某是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，利华公司应按与疏管局签订的合同协议书及合同补充协议书约定支付工程款6634483.91元。2.利华公司与疏管局签订的合同协议及合同补充协议是根据中标合同备案的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。3.疏管局称招标总价中包含27万元暂定价，不应向徐某支付的理由不能成立。根据相关法律，暂定价不作为竞争报价部分，投标人均依照招标人给出的暂定价报价。中标后，暂定价部分在发包时如果达到公开招标金额的要求，同样需要进行公开招标确定中标人。若未达标，招标人应与承包人另行签订合同约定暂定价工程发包相关事宜。而本案招标过程中，双方通过工程招标确定的工程造价，并非包含暂定价，双方在招投标文件中没有该内容的约定。根据规定，制定招标文件确实需要采取招标暂定价的，建设单位应组织内部相关部门依据本单位的经济状况、建设资金来源状况、工程既定的使用功能、工程本身特点，修改并审定最终的指定项目暂定价、材料设备暂定价、甲方供应项目暂定价。然后，建设单位以招标文件形式，于投标截止时间15日前通知各投标人。并且首先要在招标文件中描述清楚暂定价项目。其次，要合理确定暂定价标准。再次，要明确暂定价处理原则，明确暂定价项目的确定方式和结算方法，明确是否由甲方供应，是否参与取费、是否参与优惠等。本案的实际情况是，双方在招标文件、合同协议书、补充合同条款未对暂定价进行约定。仅仅在已标价工程量清单中有表述。没有明确暂定价支付方式、结算价款调整办法及处理流程。导致相关暂定价条款不真实、不严谨，疏管局单方操作，并非双方真实意思表示，应当视为合同约定不生效。所以，疏管局扣除27万元的单方审计行为，没有利华公司与徐某的参与认可，没有事实和法律依据。徐某认为，只有徐某与利华公司表明同意疏管局的内部审计行为对双方民事关系的介入，则可以将内部审计结果作为工程价款结算依据，否则，就当认定是违反合同约定，不能采信。因此，利华公司、疏管局应当承担按总造价722万余元承担付款的责任，未付工程款为2078640.51元。二、一审法院认定双塔管理处系不具备法人资格的分支机构，只是建议，因疏管局未批复，所以不存在增加工程量错误。1.利华公司、疏管局对徐某提供的6份联系单的真实性无异议，仅对证明目的有异议。事实上，徐某按照联系单完成了工作任务。2.6份联系单有利华公司项目部印章，有监理单位签字确认，有疏管局下属单位双塔管理处对工程量和价格进行了确认，并且工程量不包含在利华公司与疏管局签订的合同协议书及合同补充协议中。足以证明增加工程量时，经过了疏管局和监理部门的同意，视为对合同的变更，应当予以认定。至于工作联系单欠缺形式要件，完全不影响其实质内容。根据联系单的表现形式，只要有申请方、监理方、建设单位在场确认即可，最后由建设方兑现。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，增加工程量部分，疏管局应当承担。3.对增加工程价款590687.6元，疏管局认为形式不符合要求的观点不能成立。疏管局认可6份联系单的真实性，称已经对徐某等进行答复。若是向利华公司答复，因利华公司称没有参与施工，未通过徐某放弃权利，利华公司应当承担增加工程款。若仅仅是疏管局答复说明，显然不能通过自己的内部流程来否认徐某的工作和造成的损失。三、一审判决采信利华公司的理由，将利华公司垫付的农民工工资抵顶徐某工程款不当。1.利华公司垫付工资未经徐某及司长红确认，真实性无法确认，不能直接抵顶工程款。利华公司认为没有必要确认垫付工资的数额及真伪，在这种情况下，虽然经过瓜州县法律援助中心付款，但瓜州县法律援助中心会认为利华公司认可数额及人员情况。利华公司放任损害后果发生，应当承担司长红不当得利的法律后果，而不是由徐某来承担。2.徐某已付清司长红雇佣工人的工资，不应当再行支付。徐某提供的结算清单及付款证明表明，徐某已完全支付了工人工资，不可能再另行支付130余万元工人工资。徐某给司长红付款是在2017年7月，早于利华公司的付款时间。徐某与司长红约定的价款为475万元，应当支付4043295元，最后两笔是在瓜州县法律援助中心支付的13.2万元工人工资，均由司长红签字确认的资料予以证实。3.垫付款问题与本案不属同一法律关系，利华公司如认为存在垫付款，应当通过诉讼解决。4.根据《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解除建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第九条“分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责”的内容，利华公司是承包人而非分包人，应由徐某对分包工程的农民工工资支付直接负责。5.利华公司申请疏管局退还工程保证金20万元，2015年12月23日通过银行转账向司长红支付农民工劳务费19.6万元，2016年1月利华公司通过瓜州县法律援助中心协调支付农民工劳务费764510元，但利华公司并未征求徐某意见，未通知徐某参与协调。因徐某已按约定全额支付了农民工工资，故不存在向利华公司提供与司长红结算劳务费凭据的义务。6.根据现有证据，徐某向司长红支付4043295元，利华公司向司长红支付农民工劳务费19.6万元，经瓜州县法律援助中心协调支付农民工劳务费764510元，玉门市人民法院从疏管局划扣1100954.24元，以上合计人工工资为6104759.24元（包括徐某工程保证金20万元）。其中利华公司按照瓜州县法律援助中心协调支付材料费、机械费、砂石料款345490元。利华公司作为中标单位，在提交投标文件时应该清楚工程人工费、材料费、机械费，建设工程中人工费的比例不可能达到工程造价的80%以上，完全是利华公司只收取管理费而对投标过程未尽到管理责任所致。7.利华公司、疏管局应当承担延迟付款利息。徐某与利华公司签订的合同约定工期为2014年9月6日至2015年9月5日，徐某以利华公司名义签订的合同约定的工期为2014年7月20日至2015年7月19日，中标通知书载明的期限为2014年9月6日至2015年9月5日。疏管局认可实际是2015年10月验收完工。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设工程竣工后，发包人应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收，验收既是发包人的权利，也是发包人的义务。发包人未及时组织验收，应当按照合同约定计算完工时间。徐某实际完工时间为2015年6月底，应以该时间计算延迟支付工程款利息。因延期支付工程款，导致徐某被案外人多次起诉，均败诉，本身就承担了利息、诉讼费、律师费等损失。疏管局以配合法院为由不承担利息的主张不能成立。8.利华公司应返还徐某农民工工资保证金20万元。该款项系徐某以利华公司名义交纳，工程结束后疏管局将款项退还利华公司账户。因利华公司抵顶农民工工资的理由不能成立，故利华公司应予返还。9.一审判决认可利华公司向案外人支付的工程款无法律依据，突破了合同相对性。如果利华公司的付款行为未取得徐某的同意，该付款行为不能约束承包人。徐某认为，徐某与利华公司之间没有约定的情况下，不能适用《中华人民共和国合同法》第六十四条关于当事人约定向第三人履行债务的规定，利华公司向农民工及材料商支付工程款，没有合同依据，不构成对工程款债务的清偿，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定。对不能直接抵顶的问题，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解释》第二十一条，《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解释》第二十八条，最高人民法院（2016）最高法民申1123号案件、浙江省高级人民法院（2017）浙民再46号案件均有相应的规定和判决。本案中，利华公司仅是招标时借用的资质，并非合同相对方，徐某与司长红及材料商之间具有合同关系，利华公司未经法院裁判直接向司长红等人付款没有法律依据。

利华公司辩称，1.关于工程量及工程价款，一审时已进行了详细的说明。2.关于垫付款项，徐某上诉称垫付时司长红不在场不属实。徐某提交的证据可以证明垫付款项打入了司法局援助中心账户，机械和材料费是在司法局援助中心门口和大厅支付的。利华公司支付的款项都是工程有关的款项，一审判决认定正确。3.工程价款为6355577.55元，利华公司实际支付6686045元，已经超付330467.5元，不存在拖欠工程款的事实。

疏管局辩称，一、疏管局与徐某无任何合同法律关系，疏管局不是适格被告，徐某诉请疏管局支付工程款没有事实和法律依据。徐某诉称疏管局将诉争工程项目分包给其施工并签订了合作协议没有事实依据，疏管局与徐某之间不存在任何施工或合作等合同法律关系。诉争工程是疏管局按照甘肃省水利厅有关要求，通过甘肃省公共资源交易中心，采用法定的公开招投标程序，进行投标、开标、评标且纪委驻省××组的全程监督下，最终确定诉争施工标段由利华公司中标，并于2014年9月1日与利华公司签订施工合同，将诉争工程发包给利华公司施工，合同价款6634483.91元，工期365天，并对工程质量、质保等其他条款进行了约定。施工合同履行过程中，相关的施工、报验、结算、付款、验收等施工合同权利义务仅存于疏管局与利华公司之间。因此，从合同的签订及履行来看，与疏管局之间形成工程施工合同权利义务关系的是利华公司，疏管局与徐某之间无施工合同债权债务关系。根据合同相对性原则，徐某仅能向与其形成合同关系的当事人主张合同权利，徐某向疏管局主张工程款没有合同依据，应予驳回。二、根据疏管局与利华公司之间的付款履行情况，疏管局不欠利华公司工程款。1.疏管局与利华公司签订的施工合同中已标价的工程量投标报价汇总表载明：“1-5合计的10%（6031349.01元）作为暂定金额”，专用条款第17条计量与支付载明：“按照施工图纸或设计变更的几何尺寸完成并经监理工程师和业主验收合格的工程量结算。而对于超出施工图纸或设计变更几何尺寸完成的工程量，发包人认为承包人已将其列入合同总价中，不再进行计量支付。”疏管局与利华公司的结算对账、诉争工程完工结算审核意见、完工验收鉴定书，双方确认经过审核和验收程序的完工价款6355577.55元符合合同约定。2.疏管局按照合同约定的程序及时、足额向利华公司支付了工程款，直接向利华公司支付5254623.31元，玉门市人民法院划扣1100954.24元，合计6355577.55元。3.关于玉门市人民法院划扣的1100954.24元。因徐某、利华公司的执行案件，2016年12月27日疏管局收到玉门市人民法院（2016）甘0981财保第29、30、31、32号民事裁定书及对应的协助执行通知书，要求疏管局扣留利华公司的工程款，扣留期间为1年（2016年12月27日至2017年12月26日）。2017年10月23日，疏管局再次收到玉门市人民法院（2017）甘0981执528、552、555、562、563号执行裁定书及对应的协助执行通知书，载明利华公司在疏管局处应付徐某的工程款得到利华公司确认，要求疏管局将应付利华公司的工程款1100954.24元停止支付，玉门市人民法院分别于2018年1月9日和2019年3月28日分两次从疏管局账户扣划1100954.24元。玉门市人民法院扣划上述工程款后，疏管局对利华公司的工程款支付义务已消灭，不应再重复支付。三、徐某主张的农民工工资保证金20万元无事实和法律依据。农民工工资保证金由利华公司缴纳，经利华公司申请，疏管局于2015年12月21日已全额退还利华公司。四、徐某主张的增加工程量价款590687.5元没有事实和法律依据。1.补充协议书工程计量约定，对于投标图纸中包含的工程量，而合同工程量清单中没有的项目，视为中标单位已报入相应的工程量清单中，不再认为这是工程量清单中遗漏的量，以后也不再追加这一部分工程量。在计量支付时严格履行招标文件约定的变更估价原则，按照施工图纸或设计变更的几何尺寸完成并经监理工程师和业主验收合格的工程量结算。而对于超出施工图纸或设计变更几何尺寸完成的工程量，业主认为承包人已将其列入合同工程量清单中，不予进行计量支付。严格执行工程联系单制度，工程施工过程中必须严格执行工程联系单制度。对工程实施过程中出现的问题一律按照规定的工程联系单格式逐级报批，未经批复的工程不得擅自进行施工。徐某提供的六份工程联系单，由利华公司申报，监理单位和双塔管理处同意增加工程量，但双塔管理处是疏管局不具备法人资格的分支机构，只能建议，疏管局才有审批权，六份工程联系单疏管局没有批复，所以工程不存在增加的工程量。2.已完工程量、工程价款已经合法确定，并经过工程监理、利华公司确认，办理了完工结算手续，不存在增加工程量未支付的问题。3.对徐某主张的增加部分工程款问题。7、8、9联系单所述施工道路，劳务人员交通住宿、机械设备进场等项目，徐某主张增加工程款36.49万元，上述项目属于临时工程，根据合同投标报价汇总表4“投标人采取的任何施工方案或发包方要求的施工方案所产生的费用均要摊在各项费用之中，今后的施工中，对此不再增加任何费用”和合同工程报价单3“临时设施费按工程量清单细目合理报告、总价包干使用，不因项目数量或其他原因变更而增减”的约定不予支付。13号联系单所述增加草皮清除事宜，工程开工后，经疏管局与监理、施工单位现场审定，合同工程量清单中的渠堤清理草皮工程量与现场实际不符，疏管局已在2015年5月15日的4号联系单中予以批复，共增加清理草皮面积26750平方米，增加费用55300元，并已支付，因此13号联系单增加工程价款11.34万元属于重复上报，不予支付。另外，渠堤清理红柳、杂草工序为开工建设的首道工序，应在主体工程实施前完成，徐某主张的13号联系单时间为2016年6月12日，而工程已于2015年10月30日全部完工，故该联系单属于无效联系单。14号联系单所述的渠道维护增加费11.22万元，根据合同专用条款4.1.8约定，工程建设期间，由承包人全面负责渠道在灌溉期间的安全运行和维护管理工作，出现冲毁、垮塌等事故，承包人应承担由此造成的一切损失，业主不再为此增加任何费用，故不予支付。5.根据疏管局、利华公司、项目监理单位于2018年6月25日签署的“双塔灌区节水改造2013年度骨干工程（Ⅱ）工程量保修责任终止证书”，对本案所涉工程的实际造价再次进行明确为6355577.55元，本案工程总价清楚无误。同时，工程质量保修责任终止证书签订也证明了疏管局与利华公司合同已履行完毕。

徐某向一审法院起诉请求：1.判令利华公司、疏管局给付工程款2078640.51元；2.判令返还保证金200000元；3.判令利华公司、疏管局承担延迟支付工程款利息332582.48元（年利率6%×32个月）；4.判令利华公司、疏管局承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年6月20日，徐某与利华公司签订《合作协议书》。协议约定，徐某使用利华公司施工资质对双塔灌区节水改造2013年度骨干工程（Ⅰ）、（Ⅱ）等工程项目进行投标，若工程中标，利华公司委托徐某进行施工，徐某向利华公司交纳管理费，管理费标准为工程合同额的2%。2014年8月，疏管局向利华公司发了中标通知书。2014年9月1日，徐某以利华公司名义向疏管局交纳保证金200000元。疏管局与利华公司签订《合同协议书》，合同协议书有以下文件组成：（1）中标通知书；（2）投保函及附录；（3）履约保函；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价的工程量清单；（9）其他合同文件。对工程价款、施工内容、工程量计价标准、结算和支付方式、质量保证金和农民工工资保证金的扣留作了明确约定。双塔灌区节水改造2013年度骨干工程（Ⅱ）第三标段西湖二支渠由利华公司施工，工程签约价为6634483.91元。同日，疏管局与利华公司又签订《合同补充协议书》。同年9月6日，徐某与利华公司签订《合作协议书》。协议约定，利华公司将中标的双塔灌区节水改造2013年度骨干工程（II）第三组标：西湖二支渠工程，由徐某借用利华公司的资质实施工程，徐某进行劳务合同签订、材料采购、设备租赁等活动只能以利华公司名义实施，徐某对工程项目实行独立核算，自负盈亏；徐某按工程项目合同总价的2%向利华公司交纳管理费，合同签订后，徐某没有经利华公司、疏管局同意或报备，与闫晶签订灌溉渠工程施工(劳务)承包合同，将该工程以475万元转包给闫晶施工，闫晶又将该工程以315万元转包给司长红施工。在施工期间，徐某与闫晶、司长红于2015年7月达成合同转让协议。协议约定：闫晶退出，由司长红承继该合同并继续施工，2015年10月30日工程完工，2016年10月，疏管局组织监理单位、施工单位等对双塔灌区节水改造2013年度骨干工程（II）第三组标：西湖二支渠整体进行验收，验收结果为工程合格。

2014年12月1日至2015年11月27日，疏管局通过银行转款的方式分五次向利华公司支付工程款共计5146531元。利华公司又转付给了徐某5146531元。2015年12月徐某转包给司长红在施工结束后拖欠农民工劳务费，导致农民工上访，期间徐某明知农民工上访，没有积极解决上访问题，也没有向利华公司提供与司长红等结清劳务费的凭据，致利华公司申请疏管局退还了工程保证金200000元。同年12月23日利华公司通过银行转账向司长红支付农民工劳务费196000元，2016年1月，利华公司通过瓜州县司法局法律援助中心协调支付了农民工劳务费764510元，材料费、机械费、砂石料运费等305490元，同年10月，疏管局组织监理单位、施工单位等对双塔灌区节水改造2013年度骨干工程（II）第三组标：西湖二支渠整体进行验收，并于同年12月作出完工结算审核意见的批复，对涉诉工程的工程决算价格审定为6355577.55元。2017年10月申请人邓小云、徐慧泉、陈学平、赵占成、王明军向甘肃省玉门市人民法院申请执行，要求徐某履行生效裁判所确定的义务，玉门市人民法院向疏管局出具协助执行通知书和（2017）甘0981执528、552、555、562、563号执行裁定书，提取本案工程的工程款1100954.24元。本案争议焦点为：1.合同总价款，以签约价6634483元还是决算价款6355577.55元认定。2.徐某主张的六份工程联系单，能否认定增加了590687.6元的工程量。3.疏管局被玉门市人民法院扣划910354.24元，利华公司通过瓜州县司法局法律援助中心协调支付了农民工劳务费764510元，材料费、机械费、砂石料运费等305490元，能否认定支付徐某的工程款。

一审法院认为，利华公司承接了疏管局发包的双塔灌区节水改造2013年度骨干工程（Ⅱ），并签订了《合同协议书》《合同补充协议书》，是双方真实意思表示，合法有效。后利华公司与徐某签订了《合作协议书》，约定利华公司将中标的双塔灌区节水改造2013年度骨干工程（Ⅱ）第三标段工程，由徐某借用利华公司的资质实施工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第一条(?javascript:SLC(55723,1)?)第一项、第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”徐某没有建筑施工企业资质，《合作协议书》因违反法律效力性强制性规定属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第二条(?javascript:SLC(55723,2)?)规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”徐某与利华公司签订的《合作协议书》虽无效，但徐某作为实际施工人承建工程于2015年10月30日完工，2017年1月9日验收合格，利华公司应按与疏管局签订的《合同协议书》、《合同补充协议书》约定支付工程款。

关于争议焦点1，合同总价款，以签约价6634483元还是以经决算价款6355577.55元认定的问题，按照《合同协议书》（8）已标价的工程量投标报价汇总表1-5合计6031349.01元的10%作为暂定金额，《合同协议书》（7）通用合同条款17计量与支付：“按照施工图纸或变更的几何尺寸完成并经监理工程师和业主验收合格的工程量结算”。疏管局辩称合同签约价6634483元是暂定金额，2017年1月9日经发包方疏管局、中标人利华公司及监理单位对实际工程量审核、验收，作出的双塔灌区节水改造2013年度骨干工程（II）第三组标：西湖二支渠合同工程完工验收鉴定书，认定诉争工程决算价款6355577.55元，符合合同约定，应以决算价款6355577.55元认定，徐某要求以合同签约价6634483元认定的理由，没有合同依据，不予采纳。

关于争议焦点2，徐某主张的六份工程联系单，能否认定增加了590687.6元的工程量的问题，按照《合同补充协议书》2工程计量“对于招标图纸中包含的工程量，而合同工程量清单中没有的项目，视为中标单位已报入相应的工程量清单细目中，不再认为这是工程量清单中遗漏的量，以后也不再追加这一部分工程量。在计量支付时要严格履行招标文件约定的变更估价原则，按照施工图纸或设计变更的几何尺寸完成并经监理工程师和业主验收合格的工程量结算。而对于超出施工图纸或设计变更几何尺寸完成的工程量，业主认为承包人已将其列入合同工程量清单中，不予进行计量支付”；四、严格执行工程联系单制度“工程实施过程中必须严格执行工程联系单制度。对工程实施过程中出现的问题一律按照规定的工程联系单格式逐级审批，未经批复的工程不得擅自进行施工”。徐某提供的六份工程联系单，由利华公司申报，监理公司和双塔管理处同意增加工程量，但双塔管理处是疏管局不具备法人资格的分支机构，只能建议，疏管局才有审批权，六份工程联系单疏管局没有批复，所以工程不存在合同约定外增加的工程量。徐某主张的六份工程联系单，要求认定增加了590687.6元的工程量，没有合同依据，不予认定。

关于争议焦点3，疏管局被玉门市人民法院扣划1100954.24元，利华公司通过瓜州县司法局法律援助中心协调支付了农民工劳务费764510元，能否认定已支付徐某的工程款的问题。按照《合同补充协议书》八、关于农民工工资问题2约定“承包人应承诺对所雇劳务人员按劳务合同的约定支付劳务工资。如发现中标单位存在拖欠行为，业主有权根据政府主管部门或司法部门作出的仲裁或判决，从承包商的合同中扣除这部分费用，并直接支付给劳务人员”，合同签订后，徐某没有经利华公司、疏管局同意或报备，与闫晶签订施工(劳务)承包合同，将该工程以475万元转包给闫晶施工，闫晶又将该工程以315万元转包给司长红施工。在施工期间，徐某与闫晶、司长红于2015年7月达成合同转让协议，约定闫晶退出，由司长红承继该合同并继续施工。2015年12月，司长红在施工结束后拖欠农民工劳务费，导致农民工上访，期间徐某明知农民工上访，没有积极解决上访问题，也没有向利华公司提供与司长红等结清劳务费的凭据，致利华公司申请疏管局退还了工程保证金200000元。同年12月23日，利华公司通过银行转账向司长红支付农民工劳务费196000元，2016年1月，利华公司通过瓜州县司法局法律援助中心协调支付了农民工劳务费764510元，符合合同约定，并符合国办发（2004）78号文件《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第九条“分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责”文件精神，应当确认为支付徐某的工程款。对玉门市法院协助执行通知书、执行裁定书从疏管局账户扣划的1100954.24元，从执行裁定、调解书、判决书显示都是徐某所欠的工程款、劳务费。符合合同约定和法律规定，也应当确认为支付徐某的工程款。综上，徐某确认利华公司已支付工程款5146531元，利华公司为了缓解上访，通过银行转账向司长红支付农民工劳务费196000元，瓜州县司法局法律援助中心协调支付了农民工劳务费764510元，玉门市法院扣划的1100954.24元，合计7207995.24元，不存在欠徐某工程款的问题，亦不存在欠付工程款利息的问题。

综上所述，徐某的诉讼请求，没有法律和合同依据，依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法(?http:?/??/?www.66law.cn?/?tiaoli?/?12.aspx""_blank""民事诉讼法?)》若干问题的解释第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第一条(?javascript:SLC(55723,1)?)第二项之规定，判决：驳回徐某的诉讼请求。本案受理费27690元，由徐某负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：1.工程价款如何认定；2.利华公司垫付款项如何处理；3.徐某主张的欠付工程款及利息应否支持。

关于工程价款。（一）徐某主张的增加工程价款。本案是招投标工程，根据徐某提供的7号联系单的内容，投标前已进行了现场踏勘，合同协议书载明作为合同文件组成部分的专用条款、通用条款、技术标准和要求、已标价工程量清单等相关文件对发包方和施工方均具有约束力，应当作为认定工程价款的依据。1.对监理和双塔灌区管理处签署意见的问题。徐某提供的6份联系单中，监理单位和双塔灌区管理处均签署了相应的意见。其中：（1）监理意见部分多表述为费用增加原因，因没有证据证实施工过程中监理有权审定增加项目价款并决定将增加费用计入工程总价款之中，故监理意见不能作为相关费用计入总价款中的依据。（2）双塔灌区管理处签署了同意增加费用的具体金额，但是根据联系单的内容，双塔灌区管理处是疏管局的“基层处”，其意见能否作为徐某主张增加工程价款的依据，应当以合同文件有无约定或疏管局有无授权进行判断，对此徐某并未能提供相应的证据。本案中，徐某提供的工程联系单内容不完整，其申报的增加费用未经过业主疏管局的最终审核。故双塔灌区管理处在联系单中签署的意见，不能作为相关费用计入总价款中的唯一依据。2.徐某提供的6号、7号联系单属于施工道路费用，8号联系单属于因工人住宿问题产生交通费，对照工程量报价单表3的内容，以上费用均属于临时工程费用，根据工程量报价单表3“临时设施费按工程量清单细目合理报价，总价包干使用，不因项目数量或其他原因变更而增减。”的内容，疏管局主张6号、7号、8号联系单所载项目不应支付的理由有充分的合同依据，予以支持。3.徐某提供的9号联系单载明系为“追赶工期”增加施工机械产生的拖车租用费。经查，施工总体进度计划对施工进度有明确要求，结合投标报价汇总表“投标人采取的任何施工方案或发包方要求的施工方案所产生的费用均要分摊在各项费用之中，在今后的施工中，我方对此不再增加任何费用。”的内容，疏管局主张9号联系单所载项目不应支付的理由有充分的合同依据，予以支持。4.徐某提供的13号联系单涉及的清除杂草、红柳费用，疏管局提供的4号联系单证实以上项目在施工期间经核实后已计入总价款中，疏管局主张13号联系单系重复申报，不应支付的理由成立，予以支持。5.徐某提供的14号联系单涉及的渠堤加高费用，监理意见载明“维护事件发生过，因为是灌溉运行维护……”，疏管局根据合同专用条款4.1条“工程建设期间，由承包人全面负责渠道在灌溉期间的安全运行和维护管理工作，工程在运行期间除不可抗力因素外，其余如出现冲毁、垮塌等事故，承包人应承担由此造成的一切损失，业主不再为此增加任何费用。”的约定，主张运行维护责任由承包人承担。经查，疏管局的抗辩理由合同依据明确，予以支持。综上，徐某主张的增加工程价款不能成立，不予支持。（二）工程总价款。合同协议书第3条约定，签约合同价为6634483.91元，投标报价汇总表载明，表1-表5合计的10%，即603134.90元作为暂定金额，因合同协议书第1条明确约定已标价工程量清单与合同协议书一起构成合同文件，故合同协议书第3条载明的签约价，应当认定为暂定价，徐某要求按照签约价6634483.91元认定工程价款与合同文件载明的内容不符，不能成立。本案中，疏管局和利华公司均提供了有监理工程师及利华公司签字的完工结算费表，根据专用条款第17条“按照施工图纸或设计变更几何尺寸完成并经监理工程师和业主验收合格的工程量结算”的约定，在徐某未提供证据足以推翻完工结算费表的情况下，一审根据上述证据认定工程总价为6355577.55元适当。

关于利华公司垫付款项。徐某与利华公司签订的合作协议书第六条约定：“乙方（徐某）按时支付材料款及内部劳务工资”，徐某认可涉案工程中与司长红之间系分包关系，司长红施工过程中因欠付农民工工资及其他费用造成上访事件时，利华公司作为工程的中标单位通过瓜州县司法局先行垫付相关费用并无不妥，这部分费用应当从应付徐某的工程款中暂予扣减。对垫付费用的审核认定以及徐某是否已向司长红付清工程款等争议，因均涉及案外人利益，且不属于本案审理的范围，本案不作认定，徐某如有异议，应另行处理。

关于徐某主张的欠付工程款及利息。本案中工程总价款为6355577.55元，利华公司认可由徐某交纳的农民工工资保证金为20万元，以上合计6555577.55元。利华公司直接向徐某支付5146531元，玉门市人民法院从疏管局划扣徐某执行款1100954.21元，利华公司向瓜州县司法局转账用于支付农民工工资的款项为764510元，仅以上三项合计7011995.21元。本案中，徐惠主张的欠付工程款及利息缺乏事实依据，不予支持。

综上所述，上诉人徐某的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27690元，由上诉人徐某负担。

本判决为终审判决。

审判长   刘　倩

审判员   崔莉娟

审判员   赵建兵

 

二〇一九年九月十九日

书记员   陈立玲