新乡万兴路桥有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫08民终1921号

上诉人(原审被告)：新乡万兴路桥有限责任公司。住所地：河南省长垣县蒲西区凯杰路西段路北。

法定代表人：牛保义，总经理。

委托诉讼代理人：姚池，河南剑锐律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1961年1月3日出生，汉族，住河南省鄢陵县。

委托诉讼代理人：成强，焦作市武陟县法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：河南正昊风景园林工程有限公司。住所地：河南省长垣县长垣大道中段路南。

法定代表人：***，董事长。

上诉人新乡万兴路桥有限责任公司（以下简称万兴公司）因与被上诉人***及原审被告河南正昊风景园林工程有限公司（以下简称正昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2018）豫0823民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万兴公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***及其委托诉讼代理人成强到庭参加诉讼，原审被告正昊公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万兴公司上诉请求：1、请求二审法院查明事实后依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序错误。1、一审原告诉讼主体不适格，且关于诉讼主体的问题，一审原告应当在开庭前及开庭时充分举证。本案第一次开庭定于2018年1月30日，因原告在开庭审理前一天追加被告法庭推迟开庭时间，后于2018年3月16日正式开庭审理，法庭调查、法庭审理以及最后陈述当天已经结束，而且当时法庭并未告知将再次组织开庭质证。法庭在时隔一个多月之后，再次组织开庭质证不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十二条的规定，已经超过举证期限。本案所涉及田某签署了委托书和转让协议，即便认定其二者之间的转让协议属实，但因其转让行为违法，为了查明案件事实，应当追加田某为当事人参加诉讼。2、袁中华在一审列明的被告除了上诉人之外，还有第三人武陟住建局，以及原审被告正昊公司。开庭时第三人也到庭参加诉讼并发表了意见，但一审判决少列了第三人，程序违法。二、一审判决认定事实不清，没有法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，第三人作为发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带付款责任。一审时，被上诉人同样要求第三人承担连带付款责任，但一审法院在未查明第三人付款情况及应负责任的情况下，在判决时对第三人忽略不计显然事实认定错误。2、上诉人与万锋绿化队签署的《武陟县东四环绿化工程承包合同》约定：合同价款以发包方、财政审计审定后的决算价下浮19%以后作为合同价款。关于合同“发包方的决算价”双方一致认可是“619.84万元”，该价款下浮19%之后应当为本案合同价款。关于括号里的内容因属于合同非正文内容，可以忽略不计，且参照合同惯例原则，在计算工程款时应当将合同约定作为一个整体计算，而不应该再将其分为两部分，即一审法院认为的13%+6%。

***辩称，一、原审程序合法。1、原告诉讼主体适格，庭审中我方申请证人田某出庭作证，证明了原告主体资格，田某出庭作证也说明其认可***系诉讼标的权利人，其与***之间没有争议。原审法院未查明事实组织二次庭审，符合以事实为根据的原则，并不违反法定程序。上诉人在二次庭审时拒不参加庭审，系对其权利的处分，不能以此评论程序违法。2、第一次庭审中，原审第三人陈述其已将工程款全部支付上诉人，我方也没有证据证明第三人欠付工程款，故在庭审后向法院申请撤回了对第三人的起诉，原审法院在第二次开庭庭审时作出口头裁定准予撤回，并非无故抹去。二、原审判决认定事实清楚。1、原审时，第三人陈述已将上述的工程款支付完毕，第三人是否还欠上诉人工程款的举证责任在上诉人。2、合同括弧的内容是对19%的明确说明，本来这个工程我方就没有什么利润，不应再双重下浮。

***向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告绿化工程款1264108元，并支付自2016年1月16日起占用原告资金的利息；2、被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2010年元月4日，被告万兴公司、正昊公司作为联合体与武陟住建局签订了《河南省武陟县市政基础工程建设项目BT模式融资建设工程施工合同》，武陟住建局将武陟县朝阳二路扩建工程、东四环路改扩建工程及龙泉湖公园配套工程发包给被告万兴公司、正昊公司进行建设。合同价款确定方式：以财政、审计部门审定后的工程竣工决算价下浮6％以后的价款作为合同价款。

2010年11月7日，被告万兴公司成立的武陟县市政基础工程项目部（甲方）与万锋绿化队（乙方）签订《武陟县东四环绿化工程承包合同》，万兴公司项目部将其承包武陟住建局的武陟县东四环路兴华东路口至武商路口路段的绿化工程转包给其施工，合同约定：1、合同价款的确定方法，以发包方、财政、审计审定后的决算下浮19％（含税金、政府下浮部分、公司项目部提取部分等）以后作为本合同价款。2、付款期限：四年，即项目完工移交验收后并经发包方、财政审计部门对完工决算审定完毕次日起36个月内。3、付款比例：自项目完工决算审定完毕之日起二十日内，甲方拨付乙方工程款的30％，自完工决算之日起一年内甲方拨付至工程款的60％，自完工决算审定之日两年内，发包人拨付至工程款的80％；自项目验收合格之日起三年内，工程无质量问题的，发包人拨付工程款的100％。原告***作为授权签约人在合同上签字。

2010年11月8日，田某与***签订《武陟县东四环绿化工程承包合同转让协议书》，田某将涉案绿化工程全部转让***。合同约定，绿化工程款到项目部后，田某承诺从项目部账户直接全部汇入***的账户中。2014年1月28日，田某向万兴公司项目部出具委托书，由***全权处理合同有关各项事宜，田某不再参与万兴公司项目部所签订合同的一切事务。

2013年1月16日，涉案工程经审计，合计审定预算价659．4万元，下浮6％后结算价619.84万元。

截止诉前，万兴公司共给付***涉案工程款424．242万元。

万锋绿化队系田某为签订合同临时所起名称，并未在工商部门注册登记。

一审法院认为，一、原告***的诉讼主体资格问题。本案所涉及的与被告万兴公司签订合同的万锋绿化队，并未在工商部门进行注册登记，并非适格的诉讼主体，其权利义务应由其负责人田某承担。但经庭审查明，田某将所涉《武陟县东四环绿化工程承包合同》的权利义务全部转让给***，***是该涉案绿化工程的实际施工人。作为合同相对方的万兴公司，针对涉案的工程款也是通过转账或承兑、现金的形式直接支付给***，其对上述情形是明知的，故***可以作为本案原告向该院提起诉讼，主体适格。

二、本案工程的总价款数额及欠付工程款数额问题。根据双方签订的《武陟县东四环绿化工程承包合同》约定，合同价款以发包方、财政、审计审定后的决算下浮19％（含税金、政府下浮部分、公司项目部提取部分等）以后作为合同价款。涉案原告施工的绿化工程经财政审计，审定后的合同价款为619.84万元，对此双方均无异议。但双方对于条款中“决算下浮19％（含税金、政府下浮部分、公司项目部提取部分等）以后作为合同价款”中的理解存在争议，被告认为，应以619.84万元下浮19％作为合同价款，而原告认为，应以619.84万元下浮13％作为合同价款，下浮的19％中应包含政府下浮的6％。该院根据本条所使用的词句及结合本案《武陟县东四环绿化工程承包合同》条款内容、万兴公司与住建局签订的《河南省武陟县市政基础工程建设项目BT模式融资建设工程施工合同》的条款及《东四环、朝阳二路改造工程BT模式绿化项目结算审核报告》内容、合同目的及诚实信用原则，该院认为，涉案合同约定的“合同价款以发包方、财政、审计审定后的决算下浮19％”应包含结算审核报告中政府已下浮的6％，即以619.84万元下浮13％作为本案合同价款。原告另主张的增加部分的工程款11.3920万元，被告不予认可，经审查原告提供的证据也不足以证明其主张，故该院对此部分的工程款不予认定。综上，被告万兴公司已给付原告424.242万元，故本案还欠付原告工程款数额为115.0188万元（619.84万元-619.84万元×13％-424.242万元=115.0188万元）。

三、二被告应否承担支付工程款的责任问题。本案原告***作为实际施工人及《武陟县东四环绿化工程承包合同》的权利受让人，有权向合同的相对方主张权利，被告万兴公司作为合同的转包人，应当承担给付工程款的责任。被告正昊公司虽作为联合体进行招投标，并参与《河南省武陟县市政基础工程建设项目BT模式融资建设工程施工合同》的签订，但其并未与原告或田某签订合同，其不是涉案合同的一方当事人，原告诉请要求承担责任，依据不足。

四、本案诉讼时效问题。本案经庭审查明，被告万兴公司在2017年还在向原告***支付工程款，原告于2018年1月8日向该院提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。

综上所述，原告主张被告万兴公司给付余欠工程款115.0188万元及支付利息的请求，有事实及法律依据，但根据合同关于工程款支付时间的约定，本案原告主张利息的支付起算点，应以2016年1月18日起计算适宜。原审判决：一、被告新乡万兴路桥有限责任公司应于本判决生效后二十日内支付原告***工程款115.0188万元及利息；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16177元，由原告***负担1025元，被告新乡万兴路桥有限责任公司负担15152元。

本院二审查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，本案万锋绿化队未在工商部门注册登记，其负责人田某实施民事法律行为亦产生同样的法律效力，原审根据田某与***达成的涉案工程转让等案件事实，认为***作为实际施工人，有权提起诉讼正确。至于涉案合同约定的“合同价款以发包方、财政、审计审定后的决算下浮19％”是否包含结算审核报告中政府已下浮的6％的问题，原审基于涉案工程签订的系列过程、字面含义及合同目的等因素考量，认为涉案合同约定的“合同价款以发包方、财政、审计审定后的决算下浮19％”包含结算审核报告中政府已下浮的6％符合客观实际，进而判决万兴公司支付***工程款115.0188万元及利息正确。另外，一审为查清案件事实，恢复法庭调查，组织当事人第二次开庭审理，以及对于***撤回对武陟住建局起诉的申请，口头裁定准许均无不当。

综上所述，万兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16177元，由新乡万兴路桥有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*军

审判员***

审判员**

二〇一八年八月二十七日

书记员***