房县广厦建筑有限责任公司、某某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂03民终2064号

上诉人（原审原告）：房县广厦建筑有限责任公司。住所地：湖北省房县青峰镇青峰街9组（龙头路*号）。

法定代表人：刘庆武,该公司经理。

委托诉讼代理人：蔡红，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：进行调解，代收法律文书。

委托诉讼代理人：汪辉，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：进行调解，代收法律文书。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年4月5日出生，汉族，住湖北省房县。

委托诉讼代理人：余行国（与***系郎舅关系），1952年8月3日出生，汉族，住湖北省房县。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。

上诉人房县广厦建筑有限责任公司（以下简称：广厦建筑公司）与被上诉人***因确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2019）鄂0325民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、刘占省参加的合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

广厦建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认广厦建筑公司与***之间不存在劳动关系。事实和理由：1.一审判决部分事实认定错误。一审判决认定“2016年10月1日，经芦道华介绍，李再金、芦道华、***等3人一起到该项目工地做木工和其他临时杂工，由孙学书负责吃住，约定一天工资200元”事实错误。根据庭审调查可以证实，该工程的实际施工人是孙学书。2016年9月30日，孙学书与芦道华口头协商，将该工程中的木工发包给芦道华施工，芦道华又邀约***以及李再金一起到该工程上做木工。孙学书与芦道华口头约定房屋主体工程范围内的工程按30元/㎡,主体工程以外的杂工按200元/天结算工钱,孙学书并不清楚,也无权过问。所以,一审判决的认定房屋主体工程和临时杂工都为200元/天是错误的。2.一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。一审判决已经认定广厦建筑公司系本案诉争的房屋工程的中标单位，但是实际施工人确属案外人孙学书。广厦建筑公司与孙学书之间是违法转包的关系。根据最高人民法院办[2011]442号《关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在的劳动关系的，不予支持。最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作做出进步释明的答复》进一步指出：“劳社部发[2005]12号《通知》第4条之所以规定可以认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反建筑法的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任，不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”同时，《中华人民共和国劳动合同法》也规定：建立劳动关系必须遵循自愿原则。本案中，***并非由广厦建筑公司招用，而是由芦道华招用，由芦道华安排工作、进行管理。广厦建筑公司并没有对***直接进行管理和指挥，双方之间没有身份上的隶属关系，其劳动报酬也并非由广厦建筑公司发放，可见双方并无建立劳动关系的合意。一审判决仅适用劳动社部发[2005]12号《通知》的规定，属于适用法律错误。本案系劳动争议民事纠纷，而不属于工伤保险行政案件，所以不适用最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。同时《工保险行政案件司法解释》第三条第四项的规定，其立法本意是为了保护劳动者的权益，避免实际施工人存在经济能力有限，无法对劳动者进行有效赔偿的问题，从而确定由用工单位为工伤保险责任主体。承担“工伤保险责任主体”责任并不等于双方之间就存在劳动关系。

***辩称：一审判决认定事实清楚，***在广厦建筑公司中标的涉案项目工作是事实，有出工记录、证人证言得到证实。2016年4月20日，广厦建筑公司与村委会签订合同载明是广厦建筑公司是承包方，孙学书是合同的代理人，该证据仲裁、一审均提交，广厦建筑公司对此也无异议。一审判决适用法律正确。广厦建筑公司混淆实际施工人和用工主体，孙学书不具备用工主体资格。法院的会议纪要不能作为法院审理案件的依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

广厦建筑公司向一审法院起诉请求：依法确认广厦建筑公司与***之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2016年，广厦建筑公司通过招投标方式中标了房县大木厂镇八里坪村刘家院公租零租房建设工程。同年4月20日，房县大木厂镇八里坪村村民委会（甲方）与广厦建筑公司（乙方）签订了《建筑工程施工合同》。合同尾部甲方由大木厂镇八里坪村村民委员会法定代表人吴茂华签字，乙方由广厦建筑公司法定代表人刘庆武及委托代理人孙学书签字并加盖“房县广厦建筑有限责任公司”公章。合同签订后，孙学书即组织施工。2016年10月2日，孙学书作为甲方与广厦建筑公司作为乙方签订《工程承包施工协议书》，协议约定：“由甲方承包施工的房县大木厂镇八里坪村公租、零租房建设项目…甲方申请利用乙方有关证件进行承包施工…一、该工程在办理施工各项手续时，由甲方牵头，乙方提供营业执照、资质证书，协助甲方办理开工手续，但其相关费用均由甲方负责交纳…三、在施工过程中甲方应确保安全生产、文明施工、做好施工现场的安全管理工作。乙方对工程进行不定期的质量、安全检查，对查出的质量、安全问题，甲方必须配合立即整改…四、在施工过程中，因甲方材料质量问题或不按照有关标准、规范施工，安全达不到标准…经乙方建议不改正的，乙方将有权终止此项协议，同时申请建设单位与甲方签订的合同作废；五、甲方自己负责财务记账…如需要发票，甲方必须提前将所有的税费打入乙方银行基本账户后方能开具正式发票。甲方的工程款进入乙方的账户，必须提供合法的《税收完税证明》原件，否则乙方暂停给甲方转拨工程款…”。2016年10月1日，经芦道华介绍，李再金、芦道华、***等3人一起到该项目工地做木工和其他临时杂工，由孙学书负责吃住，约定一天工资200元。2016年11月25日上午9时许，***在施工时摔伤。同年12月8日，经房县大木厂镇安全办组织调解，各方达成调解如下协议：孙学书暂拿10000元现金交房县人民医院，芦道华拿5000元，其余由***自行承担，治愈后由***向法院起诉，以法院判决，多退少补。实际上，孙学书共为***垫支医疗费17400元。2017年11月8日，房县劳动人事争议仲裁委员会根据申请人***请求确认其与被申请人广厦建筑公司存在事实劳动关系的申请，开庭审理后作出房劳仲案字（2017）第25号《仲裁裁决书》，裁决：申请人***与被申请人广厦建筑公司之间存在劳动关系。广厦建筑公司不服该裁决书，在法定期限内向本院提起诉讼，请求确认原、***之间不存在劳动关系。

一审法院另查明：***发生安全事故受伤，李再金、芦道华、***3人停止务工后，李再金要求孙学书给付工资。孙学书以零租房建设工程木工工程承包给芦道华为由拒付工资，双方为此引起劳务合同纠纷诉讼案。本院于2017年9月7日作出（2017）鄂0325民初208号《民事判决书》，认定孙学书于2016年4月承包房县大木厂镇八里坪村公租零租房建设工程，判决孙学书给付李再金下余劳动报酬款3276元。李再金对确认的劳动报酬金额不服，上诉至十堰市中级人民法院。2018年1月11日，十堰市中级人民法院作出（2017）鄂03民终2707号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

一审法院认为：房县大木厂镇八里坪村刘家院公租零租房建设工程采用招投标方式确定施工承包方为广厦建筑公司，广厦建筑公司也与建设方房县大木厂镇八里村村委会签订了《八里村公租零租房建设建筑工程施工合同》。但实际施工过程中，案外人孙学书实际承包八里坪村刘家院公租零租房建设工程的施工，有2016年10月2日孙学书作为甲方与广厦建筑公司作为乙方签订《工程承包施工协议书》证实，一审法院及十堰市中级人民法院已经生效的（2017）鄂0325民初208号民事判决书、（2017）鄂03民终2707号民事判决书也进行了认定。上述证据证明工程施工承包人的转移，是广厦建筑公司违法将中标的建设工程施工业务转包给了不具备用工主体资格的自然人孙学书。劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为工伤保险责任的单位。无论是部门规章还是司法解释，都对用人单位违法转包中劳动者权益的保护做出了由用工单位承担用工主体责任的规定。案外人孙学书不具备用工主体资格，***在其承包的八里坪村刘家院公租零租房建设工程施工工地因工摔伤，施工工程中标单位广厦建筑公司应当承担用工主体责任，即法院确认***与广厦建筑公司之间存在劳动关系。广厦建筑公司的诉讼请求不予支持。其要求确认与***之间不存在劳动关系的理由与法律法规规定不符，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决:一、广厦建筑公司与***之间存在劳动关系。二、驳回广厦建筑公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由广厦建筑公司负担。

二审期间，房县广厦建筑公司、***均未向本院提交新证据。

二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。判断双方当事人之间是否存在劳动关系应当以上述规定的三个要件作为衡量标准。劳动关系的根本标志在于劳动关系中劳动者对用人单位具有依附性、从属性或者隶属性。本案中,孙学书借用广厦建筑公司的资质中标案涉项目工程,该公司将中标工程发包给孙学书,孙学书系该中标工程施工、质量、安全责任承包人,此后孙学书组织人员在案涉工地施工。而***到案涉工地提供劳务，并非受广厦建筑公司的雇请，广厦建筑公司也未对***的劳动管理和监督，亦不支付***的劳动报酬。广厦建筑公司与***之间不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。双方之间不符合劳动关系的基本特征。故,广厦建筑公司与***之间不存在劳动关系。广厦建筑公司上诉主张与***之间不存在劳动关系的请求成立，本院予以支持。一审判决在认定广厦建筑公司与***之间是否存在劳动关系时对相关的法律、法规理解、适用存在错误，导致错误的判决结果，本院予以纠正。但关于广厦建筑公司上诉主张一审法院在处理本案纠纷时适用法律、法规规定错误的理由，系广厦建筑公司对相关法律、法规规定的理解错误，该公司的此部分上诉理由亦不能成立，本院不予支持。本案，***虽与广厦建筑公司不存在劳动关系，但***系在案涉工地提供劳务时受伤，广厦建筑公司仍应依法承担工伤保险主体责任。

综上所述,广厦建筑公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省房县人民法院（2019）鄂0325民初294号民事判决；

二、房县广厦建筑有限责任公司与***之间不存在事实劳动关系。

一审案件受理费10元，由***负担；二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　静

审判员　耿纪和

审判员　刘占省

二〇一九年八月十五日

书记员　乔　文