**、南通市经济技术开发区**农村小额贷款有限公司等借款合同纠纷民事再审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏06民再3号 上诉人（原审被告）：**，女，1985年12月20日生，住南通开发区。 委托诉讼代理人：***，江苏普泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通市经济技术开发区**农村小额贷款有限公司,住所地南通开发区***8号能达财富大厦1幢102室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：南通星湖市政工程有限公司，住所地南通开发区通盛大道88号。 诉讼代理人：南通星湖市政工程有限公司管理人。 委托诉讼代理人：***，南通中天会计师事务所有限公司所长。 原审被告:南通永泰建设工程有限公司，住所地南通开发区新星商厦第四层。 法定代表人：***，执行董事。 原审被告：***，男，1960年6月17日生，住南通开发区。 原审被告：***，女，1963年5月18日生，住南通开发区。 原审被告：**，男，1985年6月5日生，住南通开发区。 上诉人**与被上诉人南通市经济技术开发区**农村小额贷款有限公司（以下简称**小贷）、南通星湖市政工程有限公司（以下简称星湖公司）、原审被告南通永泰建设工程有限公司（以下简称永泰公司）、***、***、**借款合同纠纷一案，南通市经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初2722号民事调解书已发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2020年5月25日作出（2020）苏0691民监16号民事裁定，再审本案。该院经审理后于2020年10月17日作出（2020）苏0691民再3号民事判决。**不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。**及其委托诉讼代理人***、**小贷委托诉讼代理人**、星湖公司委托诉讼代理人***、原审被告***到庭参加诉讼，原审被告***、**、永泰公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 **上诉请求：再审法院认为无法认定原审民事调解协议系当事人各方真实意思表示，缺乏事实和法律依据。1、案涉债务实际借款人是星湖公司，这一事实**小贷是清楚的。2017年借款时，**小贷认为用于担保的位于××花园××幢××室的房屋属于**和**所有，因此不能以星湖公司为借款人，而**为星湖公司的大股东，所以才把**作为名义上的借款人。2018年6月29日借款到期后，由星湖公司转400万元到**账户进行还款后续借。**小贷在2018年6月29日将400万借款转到**公司账户上，当天**就将该款转入星湖公司账户，之后借款利息也由星湖公司支付。2、案涉借款到期日为2019年6月26日，**小贷于2018年12月20日借款还未到期即向法院提出诉讼，在此之前星湖公司按期准时支付了利息。**小贷起诉就是认为实际借款人星湖公司经营财务状况恶化，影响其偿还能力，2019年1月18日调解时，**小贷明知星湖公司是该笔债务的实际借款人，**为担保人，形成了（2018）苏0691民初2722号民事调解书，上述事实在2019年1月18日调解笔录的调解方案中有明确记载，**小贷表示同意，同时星湖公司还明确同意**小贷对400多万工程款优先主张权利。变更债务人与担保人是原审原告的权利，法律没有明确规定在调解协议中变更当事人身份一定要通过书面申请，在调解协议中明确各方的权利义务即可，当事人的协议只要不违反法律的强制性规定即为合法有效。如果法院认为调解中必须书面申请对当事人身份变更则应进行释明。综上，再审判决缺乏事实和法律依据，应予撤销。上诉费由被上诉人承担。 **小贷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回**的上诉请求。 星湖公司辩称，服从法院判决，没有新的证据提交。 ***辩称，原审调解合理合法，不知道为何一审进入再审后改判。 一审法院再审查明：2018年6月27日，**小贷（贷款人、下同）与**（借款人、下同）签订借款合同一份，约定由贷款人同意按约定向借款人提供短期贷款，贷款金额为400万元，贷款期限为12个月，自2018年6月27日至2019年6月26日，实际借款期限以借款借据为准。合同项下的贷款利率为月利率12.5‰，按日计息，日利率=月利率/30，按月结息，结息日为每月20日。合同项下的还款按照先还息后还本的原则偿还，借款人应在结息日向贷款人支付到期利息，首次付息日为借款发放后的第一个结息日，最后一次还款时，利随本清。借款人未按合同约定归还借款本息的，视为借款人违约，借款人对逾期借款从逾期之日起按合同约定利率基础上上浮50%的标准支付罚息直至本息清偿为止。借款人在知道发生或者可能发生下列事项时，应提前告知贷款人:（1）借款人经营财务状况恶化、影响或者可能影响其偿债能力，（2）借款人卷入或即将卷入诉讼或者仲裁程序及其他法律纠纷……借款人违反合同项下任一之义务（包括承诺、告知事项）及担保人违反担保合同约定之义务，贷款人有权停止发放贷款、提前收回贷款，并解除借款合同；有权宣布借款合同立即到期或采取其他资产保全措施。同日，**小贷（债权人、下同）与永泰公司（保证人、下同）、星湖公司（保证人、下同）、***（保证人、下同）、***（保证人、下同）、**（保证人、下同）签订保证合同，约定鉴于**与**小贷签订的案涉借款合同，为保证主合同项下的实现，保证人为实现主合同项下的债权提供保证，担保的主债权为主合同项下的本金，数额为400万元，保证范围为债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、保全费、评估费、拍卖费或变卖费、律师代理费、差旅费）和其他所有应付的费用。保证的方式为连带责任保证。合同项下存在多个保证人，各保证人共同对债权人承担连带责任。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，债权人宣布主合同项下债务全部提前到期的，以其宣布的提前到期日为债务履行期限届满日。保证人应当在下列事项发生或者可能发生之日立即书面通知债权人：……（5）经营出现严重困难、财务状况恶化、或发生对保证人正常经营、财务状况或偿债能力或经济状况有负面影响的其他事件。如发生任一约定的事件，债权人有权宣布主债权提前到期，并要求保证人承担保证责任。同日，**小贷（抵押权人、下同）还与**（债务人、抵押人）、**（抵押人）签订的最高额抵押合同，由抵押人以××花园××幢××室不动产为案涉借款合同提供抵押担保，范围包括债务本金、利息、罚息、复利、违约金、抵押权人依据主合同约定提前收贷产生的可得利息损实、损害赔偿金以及抵押权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、保全费、评估费、拍卖费或变卖费、律师代理费、差旅费）和其他所有应付的费用，抵押物暂作价800万元，以最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。上述合同签订后，**小贷于2018年6月29日向**尾号0264的***转账400万元，**签署了借款借据予以确认；同日,**又将400万元汇至了星湖公司的账户。2018年7月2日，**小贷与**、**就××花园××幢××室不动产办理了抵押登记。此后，为归还案涉借款，***在星湖公司支取相应款项后通过其尾号2015***向**小贷业务员***尾号1726***分别于2018年7月19日转账46933.33元、2018年8月20日转账66133.33元、2018年9月19日转账66133.33元、2018年10月22日转账64000元、2018年11月20日转账66133.33元。2018年12月20日，**小贷向**发出借款提前到期通知书，载明：2018年6月29日，**向**小贷公司借款人民币400万元，到期日为2019年6月26日。该笔借款由永泰公司、星湖公司、***、***、**提供连带责任担保。上述借款的实际使用人为星湖公司，**小贷了解星湖公司目前经营财务严重恶化、严重影响其偿债能力。鉴于**与各担保人未能就星湖公司目前经营财务状况恶化及即将涉诉的事实提前通知**小贷，且星湖公司（担保人和实际用款人）在问题发生后至今尚未有积极可行的处理措施。**小贷根据借款合同第十二条、第十三条第二款第三点约定宣布借款立即到期，请在收到通知书后进款联系担保人并筹措资金偿还借款本息，否则将提起诉讼，届时将面临支付全部借款、逾期利息并承担诉讼费、保全费、执行费等费用。2018年12月21日，**小贷诉至一审法院，该院于2019年1月18日出具（2018）苏0691民初2722号民事调解书。2019年2月12日，**小贷申请强制执行，一审法院于同日立案受理。2019年8月9日，该院执行***共计417522.49元，在收取该案执行费44046元后，向**小贷发放了案涉执行款373476.49元。同年8月9日，**小贷向一审法院申请撤销执行，该院同日作出（2019）苏0691执239号之一执行裁定书：终结（2019）苏0691执239号案件的执行。2019年10月25日，**小贷向一审法院申请恢复执行，该院于同日立案受理。2019年11月29日，一审法院作出（2019）苏0691执恢252号之一执行裁定书，裁定拍卖、变卖**名下位于南通开发区××花园××幢××室不动产。2020年1月19日，买受人***以2711100元竞价成功。针对上述款项的分配，一审法院于2019年3月18日向**小贷发放了执行费2625107元及其垫付的拍卖公告费500元、向***发放了其垫付的税费81333元、向苏州农润资产管理有限公司发放了拍卖服务费4160元。2020年3月18日，**小贷再次向一审法院申请撤销执行，该院作出（2019）苏0691执恢252号之三执行裁定，终结（2019）苏0691执恢252号案件的执行。 另查明，2018年8月开始，一审法院陆续受理星湖公司作为被告的诉讼案件以及作为被执行人的执行案件。2019年8月20日，一审法院受理通州区川***群建材经营部对南通星湖市政工程有限公司的破产清算申请。 一审法院再审认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同采用书面形式，自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容应包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等主要条款。本案中，**小贷系与**签订的书面借款合同，该合同系双方真实意思表示且不违反法律规定，属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。现**小贷已依约向**发放案涉借款，**作为借款人亦应按照合同约定履行相应义务。**抗辩案涉借款的实际借款人系星湖公司且**小贷属明知的意见，一审法院认为，借款人与借款使用人并非同一法律概念。根据合同相对性原则，借款人应根据借款合同认定为**。至于**收到案涉借款后如何使用借款系其个人处分事项，**小贷知道借款的使用用途并不应影响借款人向贷款人承担还款责任，**的抗辩于法无据，不予采信。对于（2018）苏0691民初2722号案中调解协议的约定，一审法院认为，原审案件中**小贷诉请中主张的借款主体为**，在该案审理过程中，**小贷的诉请并未变更，而该案调解中，各方当事人也未明确表示同意就**的借款人身份与星湖公司担保人身份进行互换；且本案审理中,**小贷、永泰公司亦要求按照合同履行各自义务，故一审法院无法认定该调解协议系当时各方的真实意思表示,亦无法采信。综上，因借款人**未能按约归还借款本息，其应承担相应的违约责任，**小贷要求**一次性归还借款本金、到期利息以及自2018年12月21日起按照年利率22.5%支付逾期利息符合合同约定及法律规定，法院予以支持。因双方合同约定还款按照先还息后还本的原则计算，故一审法院结合上述认定还款后确认，截至2018年12月20日，**尚欠**小贷借款本金3928925.12元、利息50748.62元，自2018年12月21日起应以3928925.12元为基数按年利率22.5%支付利息至实际给付之日止。永泰公司、星湖公司、***、***、**与**小贷签订的保证合同属双方真实意思表示，合法有效，故永泰公司、星湖公司、***、***、**应依约定对**在案涉借款合同中的债务承担连带责任，并待承担连带保证责任后有权向**追偿。但因其中星湖公司已于2019年8月20日被一审法院裁定进入破产清算程序，故该***不能对破产清算前已存在的债务进行单独清偿，结合付利息债权自破产受理时停止计息的规定，经一审法院审查确认**小贷对星湖公司享有的担保债权数额应为4573923.66元。对**小贷与**、**签订的最高额抵押合同，一审法院认定该合同亦合法有效，故**小贷就有权对南通开发区××花园××幢××室享有抵押权，因该不动产已被拍卖，故**小贷就该不动产拍卖款享有优先受偿权。遂判决：一、撤销南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初2722号民事调解书；二、**于本判决生效之日起十日内归还**小款借款本金3928925.12元及利息（截至2018年12月20日利息为50748.62元，自2018年12月21日起以3928925.12元为基数按年利率22.5%支付利息至实际给付之日止）；三、永泰公司、***、***、**对**上述给付义务承担连带保证责任，待永泰公司、***、***、**承担连带保证责任后，有权向**追偿；四、确认**小贷对星湖公司享有的担保债权为4573923.66元；五、**小贷对**在本案中的所有债务在南通开发区××花园××幢××室不动产的拍卖所得价款中优先受偿；六、驳回**小贷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39200元，保全费5000元，合计44200元，由**小贷负担768元，由**、永泰公司、***、***、**、星湖公司负担43432元。 本院经审理查明，一审法院再审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，案涉借款合同由**与**小贷签订，**小贷向**提供了400万元借款，永泰公司、星湖公司、***、***、**等为该笔债务提供连带责任保证，同时**、**以南通开发区××花园××幢××室为该债务提供抵押担保。**小贷向原审法院起诉后，双方达成调解协议，调解书将借款人**与担保人星湖公司的身份互换，主债务人变更为星湖公司，**与其他担保人承担保证责任。一审法院再审审理中查明，双方并未在调解中达成互换身份的合意，调解书的内容有误予以撤销，并无不当。**关于借款实际使用人为星湖公司，故应由星湖公司作为借款人承担还款义务的主张，无事实和法律依据，**并未提交证据证明**小贷与其在借款时存在通谋虚伪的意思表示，或者**小贷明确无需**承担借款人的还款义务等相关意思表示，故对**的上述主张本院不予支持。 综上，**的上诉请求不能成立，一审再审判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费39200元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　陈珑珑 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年九月九日 书记员　　***