某某与长某某再生资源利用有限公司劳动争议一审民事判决书

湖南省长沙市望城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘0112民初5066号

原告：***，女，汉族，1959年4月11日出生，住长沙市望城区。

委托诉讼代理人：易瑞雪（系原告儿子），男，汉族，1984年11月21日出生，住长沙市望城区。

被告：长***再生资源利用有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭街道旺旺西路499号，统一社会信用代码：91430112MA4PL6W524。

法定代表人：张建文，董事长。

委托诉讼代理人：邓露瑶，湖南通程律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈宇迪，湖南通程律师事务所实习律师。

原告***诉被告长***再生资源利用有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月27日受理后，依法适用简易程序，2019年9月10日进行了公开开庭审理。原告***的委托诉讼代理人易瑞雪，被告长***再生资源利用有限公司的委托诉讼代理人邓露瑶、陈宇迪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告足额支付原告2018年10月1日至2019年4月30日共7个月的加班工资和2019年5月1日的加班工资共计8346.16元；2、被告向原告支付单方解除劳动合同的经济补偿金3500元。在庭审中，原告变更诉讼请求为：1、从2018年10月1日到2019年4月30日期间被告每月补发原告4天的工资共计3444元（3500÷26×4×7）；2、被告支付原告经济补偿金3500元。事实与理由：原告2018年10月1日-2019年6月30日在被告公司担任厨师工作，期间2018年10月1日至2019年4月30日为全勤，2019年5月1日至2019年6月30日共计两个月休息了8天，后因被告公司与当地村民发生维权纠纷，被告因此加大原告的工作强度，延长工作时间，原来只做中餐和晚餐，几十名员工就餐工作强度本来就大，后增加早餐，原告建议增加人手而被告不同意，之后被告答应补齐原告前7个月每月应休4天而没有休息的工资。由此可见，被告变相逼迫原告单方面解除劳动关系，不与原告签订书面劳动合同，拒不支付原告足够的加班费，被告的行为违反国家劳动法的相关规定。

被告长***再生资源利用有限公司辩称：原告与被告之间系劳务关系，并非劳动关系，根据劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。2018年10月，被告雇佣原告为被告公司员工做饭，原告并不参与被告公司的考勤，不受公司各项规章制度的约束，原告通过做饭技能为被告提供劳务，没有固定的上下班时间，只需保证被告公司员工按时就餐即可，原告没有与被告形成人身依附关系。被告公司经营范围主要是为建筑材料的制造生产水泥稳定砂的制造、销售等，原告在被告处为员工做饭，做饭并非被告公司业务的组成部分，且原告在为被告提供劳务时早已达法定退休年龄。由此可见，原告与被告之间明显不符合劳动关系成立的情形，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》，原告主张经济补偿金和加班工资于法无据。原告提供的银行流水，只能证明原告从被告处获得劳务报酬，并不能证明原告所主张的加班事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实进行举证，原告未提供任何加班的证据，应承担举证不能的不利后果。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并进行了当庭质证，当事人对证据的三性均未提出异议，本院予以确认并在卷佐证。本院查明的事实如下：2018年10月1日，被告聘请原告为30人左右的工作人员制作中餐和晚餐，每餐做饭的工作时间约两小时，其余时间自由安排，上下班时间不受被告的作休时间限制，只要保证员工准时有饭吃即可，月工资3500元。2018年10月1日-2019年4月30日期间，除春节外，从未间断，天天做两顿饭。后增加早餐，工资仍为3500元/月，但每月可休息4天。另查，原告参加了新型农村社会养老保险，并于2014年4月11日满55周岁。

本院认为，原告所从事的工作，不受上下班时间的约束，也不属于被告公司的业务组成部分，且原告已达退休年龄，参加了新型农村社会养老保险，应认定原告与被告所建立的关系属劳务关系，故原告要求经济补偿金的请求，本院不予支持。原告为被告提供劳务有取得劳动报酬的权利，原告在2018年10月1日-2019年6月30日期间，为被告公司提供劳动并取得相应劳动报酬。原告称每月的劳动报酬不包含每月应休息4天的工资，被告认为原告的月劳动报酬是每月每天要负责公司员工的中餐和晚餐，原告每月没有固定的休息时间。本院认为原告每天的工作时间为4小时左右，并不存在每月未达到法定的休息时间，原告也未提供证据证明月劳动报酬不包含每月4天休息时间的工资，故原告要求补发工资的请求，本院不予支持。原告可以在取得新的证据后另行起诉。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案受理费共10元，适用简易程序减半收取5元，由原告***负担（免交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判员　　彭小斌

二〇一九年十月十二日

书记员　　陈　田

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

第七用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。