大同煤矿通泰橡胶有限公司与南通华建建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋02民终67号

上诉人(原审被告)：大同煤矿通泰橡胶有限公司，住所地大同市阳高县龙泉工业园区。

法定代表人：薛锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王进宏，该公司常务副总经理。

委托诉讼代理人：余志强，山西硕朋律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：南通华建建筑安装工程有限公司，住所地南通市通州开发区银河路**。

法定代表人：钱红建，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：岳仁东，北京法绳律师事务所律师。

上诉人大同煤矿通泰橡胶有限公司（以下简称同煤通泰公司）因与被上诉人南通华建建筑安装工程有限公司（以下简称南通华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳高县人民法院（2019）晋0221民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大同煤矿通泰橡胶有限公司的委托诉讼代理人王进宏、余志强，被上诉人南通华建建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人岳仁东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

同煤通泰公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判上诉人欠被上诉人1518494.23元款中减去已抵销的水电费263366.23元；3、改判逾期付款违约金4.5万元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决将已经抵销的债务再次计算,违背了法律规定。根据双方签订的《大同煤矿通泰橡胶有限公司年产1000万平方米高强力系列输送带项目附属工程合同书》第三部分专用条款第18条3款2项约定:“工程水电费按实计取,乙方(注:指被上诉人)现场挂表计量;水电费按信息价扣回。”但是,被上诉人未按合同约定在上诉人提供的施工用水、用电的接口处挂表,在施工时直接使用上诉人的水、电,致使上诉人利益遭受损失,而被上诉人获得不当利益。上诉人在2014年4月3日在有被上诉人负责人参加的决算会议上,已经正式通知被上诉人,鉴于施工方没有按照合同约定安装施工用水、用电表,上诉人将对施工方按建设施工总工程量159768105元工程进行施工用水、用电费用摊销,按工程量摊百分比。在上诉人工地施工期间(2013年5月开工至2014年10月完工),上诉人向阳高水利局、电业局一共支付水费115638元,电费1791131.32元。在本案第一次开庭时,上诉人再次明确告知被上诉人,按照被上诉人的最终审结的工程量22065033元,应抵销施工用水、用电费为:263355.39元。一审法院的“但未提供得力证据证明上述费用金额”理由不能成立。被上诉人承认使用了上诉人的水、电,也知道上诉人是向供水站、供电局购买的。被上诉人未按照约定安装水、电表进行计量,客观上提供不出得力证据证明上述费用金额,责任不在上诉人,被上诉人对违约行为应当承担相应的责任。再则,一审判决认为“被上诉人施工用水、用电上诉人可另案处理。”有悖法律规定,根据《合同法》第九十九条和《关于适用若干问题解释(二)》第二十四条规定,上诉人已经主张抵销了债务,通知到了被上诉人。上诉人在2014年4月3日在有被上诉人参加的决算会议上,正式通知被上诉人,施工用水费、电费抵销部分工程款,在2019年6月19日上诉人又一次通知被上诉人用水费、电费抵销欠款。抵销欠款已经依法成立且已生效。上诉人至今没有接到被上诉人对欠款抵销的诉讼。因而一审法院可另案处理没有法律依据。2、判令上诉人向被上诉人给付逾期付款违约金303698.8元无法律依据。上诉人在一审已经明确要求以约定违约金过分高于造成的损失,请求法院予以减少。一审法院却将违约期间7个月就计算逾期付款违约金303698.8元。(2019年1月1日起至7月30日裁判日)按欠款额1518494.23元20%计算违约金。(特别注明:按此标准计算年逾期付款违约金额达到欠款额的34.29%,是同期人民银行贷款一年利息4.35的11.97倍)。一审判决没有法律依据。上诉人在一审中,在被上诉人没有举证证明有损失的前提下,上诉人根据中国人民银行同期贷款利息4.35年息支付违约金,符合法律规定,应当予以支持。综上所述,一审判决认定事实和适用法律都存在错误。

南通华建公司辩称，1、根据工程竣工验收证明书，涉案工程已于2013年10月28日竣工，上诉人水电费主张提供的缴费时间为2014年5-7月电费缴费凭证复印件及单方制作的水电费统计表、结算会议记录。我方认为，上诉人提交的上述缴费凭证与施工期间（2013年6月8日-2013年10月28日）不符，与本案没有关联性；2、关于违约金，根据合同约定，工程验收合格后，上诉人应支付至结算总价的95%。涉案工程2013年10月28日竣工验收合格，2015年11月25日北京中外建工程管理有限公司出具的《工程结算审查书》核算，截止至2014年2月7日上诉人仅支付结算总价的73%，所以上诉人自2013年10月28日起已构成逾期违约。2017年11月27日付款协议书是基于我方2017年起诉要求上诉人支付剩余工程款并承担违约金，在阳高县法院支持下达成的，协议中的违约金是双方充分考虑协商确定的，所以上诉人主张违约过高没有事实依据。

南通华建公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程款1518494.23元及违约金627816.45元,合计2146310.68元。

一审法院认定事实：2013年5月21日，原、被告双方签订《大同煤矿通泰橡胶有限公司年产1000万平方米高强力系列输送带项目附属工程合同书》，由原告承建大同煤矿通泰橡胶有限公司年产1000万平方米高强力系列输送带项目附属工程（科技楼、食堂、浴室、职工公寓等）。2015年11月25日，北京中外建工程管理有限公司出具《大同煤矿通泰橡胶有限公司年产1000万平方米高强力系列输送带项目建设工程结算审查书》，审定金额为22066533元。经核算，截止2017年12月27日，被告尚欠原告工程款3139082.23元。2017年12月27日，原、被告双方协商达成《付款协议书》，约定：大同煤矿通泰橡胶有限公司自2018年2月1日起，原则上按每月30万元的标准向南通华建建筑安装工程有限公司支付剩余工程款，并于2018年12月31日前付清所有工程款；南通华建建筑安装工程有限公司施工用水、用电费用经双方协商后由大同煤矿通泰橡胶有限公司在工程款中予以扣除；双方均应切实履行各自义务，任何一方违反本协议约定，需按欠款额的20％向守约方支付违钓金。截止2018年12月31日，大同煤矿通泰橡胶有限公司欠付南通华建建筑安装工程有限公司工程款1518494.23元（未扣除南通华建建筑安装工程有限公司施工用水、用电费用）。

一审法院认为，原告南通华建公司与被告同煤通泰公司签订的《大同煤矿通泰橡胶有限公司年产1000万平方米高强力系列输送带项目附属工程合同书》合法有效，且经北京中外建工程管理有限公司出具工程结算审查书，可以证明原告按约施工完毕，同煤通泰公司应当支付相应的工程价款。在工程价款支付过程中，原、被告双方协商达成《付款协议书》系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属有效。该协议书明确约定工程款应在2018年12月31日之前全部付清，但截止2018年12月31日，同煤通泰公司欠付南通华建公司工程款1518494.23元（未扣除南通华建有限公司施工用水、用电费用），其行为已构成违约，故对南通华建公司主张要求同煤通泰公司给付工程款1518494.23元及上述工程款逾期付款违约金303698.8元的主张，予以支持；超出部分，一审法院不予支持。同煤通泰公司抗辩应在工程款中扣除水费、电费等合计263355.39元，但未提供得力证据证明上述费用金额，且南通华建公司对上述水、电费用金额不予认可，故该辩解理由，一审法院不予采信。南通华建公司施工用水、用电费用同煤通泰公司可另案处理。同煤通泰公司抗辩本案所涉工程存在多处质量问题，亦未提供任何证据材料予以佐证，故对该辩解理由，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大同煤矿通泰橡胶有限公司在判决生效后六十日内给付南通华建建筑安装工程有限公司工程款1518494.23元及逾期付款违约金303698.8元。二、驳回原告南通华建建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23970元，由大同煤矿通泰橡胶有限公司负担20350元，由南通华建建筑安装工程有限公司负担3620元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同煤通泰公司提交电力公司计费清单、水费发票复印件、建设工程竣工报告、中国人民银行文件、会议纪要、2013年民提第145号判例，欲证明工程发生的水电费、逾期利息和违约金过高。南通华建公司质证认为，计费清单、水费发票、中国人民银行文件，与本案缺乏关联性；对建设工程竣工报告真实性认可，对证明目的不予认可，该报告虽由被上诉人提交，但是由上诉人委托，所以其载明的竣工时间应以我方提供的竣工证明书为准；对会议纪要，我方未参与，对证明目的不予认可。南通华建公司提交竣工证明书和竣工报告，欲证明竣工时间是2013年10月28日，同煤通泰公司不予认可，认为被上诉人提交的竣工报告显示竣工时间是2014年10月，前后矛盾，且上诉人提交的竣工证明书和竣工报告是工程一部分，不是整体，本案涉及两个合同。

经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点为：是否应当从工程款中扣减水电费263366.33元；逾期付款违约金应为多少。

关于是否应当扣减水电费的问题。本院认为，同煤通泰公司所举证据系四家施工单位合计使用水电的情况，计费清单系其自制形成，会议纪要无南通华建公司签字确认，即使合同约定应由施工方现场挂表计量，但施工过程中发包方对此仍负有监管义务，且上诉人所举现有证据不能客观反映水电费用的实际情况，因此本院对上诉人主张扣减该项费用的请求不予支持，就此项费用双方可再行协商解决或者另行主张。

关于逾期付款违约金的问题。上诉人主张违约金过高，请求予以调整，本院参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的水平上加收50%。一审法院对此认定显系不当，应予纠正。

综上所述，大同煤矿通泰橡胶有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山西省阳高县人民法院（2019）晋0221民初249号民事判决；

二、大同煤矿通泰橡胶有限公司于本判决生效后十日内给付南通华建建筑安装工程有限公司工程款1518494.23元及逾期付款违约金（从2019年1月1日起计算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的水平上加收50%的标准计算）。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担维持不变；二审案件受理费9021元，由大同煤矿通泰橡胶有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 屈胜肖

审判员 齐立波

审判员 苗建萍

二〇二〇年四月二十四日

书记员 李　丽