南通华建建筑安装工程有限公司、山西同德铝业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省忻州市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋09民终839号

上诉人（原审原告）：南通华建建筑安装工程有限公司，住所地：南通市通州开发区银河路15号。

法定代表人：钱某。职务：总经理。

委托诉讼代理人：刘某1，江苏维业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山西同德铝业有限公司，住所地：山西省保德县杨家湾镇霍家梁村。

法定代表人：杜某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张某，信发集团公司律师事务部律师。

委托诉讼代理人：刘某2，该公司员工。

上诉人南通华建建筑安装工程有限公司、山西同德铝业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省保德县人民法院（2019）晋0931民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通华建建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人刘某1，上诉人山西同德铝业有限公司委托诉讼代理人张某、刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山西同德铝业有限公司向本院上诉请求：一、撤销原判；二、发回原审人民法院重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在组织鉴定过程中存在程序违法，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第三十七条、第四十条的规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。人民法院收到鉴定书后，当事人对鉴定书的内容有异议的，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:(三)鉴定意见明显依据不足的。在本案中，一审法院未接照法律规定组织当事人对鉴定材料进行质证。在上诉人对鉴定意见提出书面异议后，人民法院并未按照法律规定要求鉴定人作出解释、说明或者补充，而是将鉴定意见直接作为认定案件事实的依据。因此，一审人民法院在组织鉴定过程中，存在严重的程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三项规定，该鉴定意见属于明显依据不足，上诉人申请重新鉴定。二、一审法院认定的事实不清。1、关于工程造价。临建房、围挡费应当包含在工程总造价。上诉人与被上诉人在合同中已经有了相应的约定，中标综合费率包含措施费、规费，其中措施费包括安全文明施工费，安全文明施工费包括临时设施费。施工方必须要搭设临建及围挡，因此，临建房、围挡费不能重复记算。2、关于停工损失。上诉人与被上诉人在合同第三条第13项也有相应的约定，因发包人原因造成工期延误、停窝工，经发包人确认后，给予补偿。在停工后被上诉人应与上诉人积极沟通，尽量采取适当措施防止损失扩大，及时与上诉人协商确定补偿方案。根据被上诉人的起诉状以及提供的停工损失计算依据可以确定，其要求的停工损失明显过高。起诉状中被上诉人自称2O14年9月份停工，2015年1月份之前，工人就已经离开，上诉人重组后，施工现场也并没有被上诉人的管理人员，被上诉人却要求上诉人支付1580天的停工损失，并且该费用被上诉人是否支付，事实不清。3、关于材料报废损失。被上诉人遗留在现场钢管、扣件、钢筋、模板、木方等都属于小件易运输并且可以重复利用的建筑材料。项目停工后，被上诉人应当积极采取措施将上述建筑材料进行重复利用，防止损失扩大，而不是遗留在现场不管不问，任其损坏、丢失。合同法第119条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”被上诉人完全有能力采取适当措施防止损失扩大，但被上诉人却任由其闲置不管，造成不应该有的损失，对于这部分损失被上诉人负有不可推卸的责任，现在却来要求上诉人来承担这些损失，是没有法律依据的。4、被告所陈述的事实与理由均不符合实际情况，不能作为判定依据。我公司项目是于2014年9月份因股份重组停工，2018年10月28日股份重组工作完成。我公司股份重组完成后，于2019年1月3日-18日多次联系与项目相关的承建单位、设计单位、供货厂家到我公司现场洽谈合同业务。洽谈后，我公司支付各家单位项目资金共计5000多万元。期间，我公司多次联系南通华建建筑安装工程有限公司到公司建设现场洽谈，该公司联系人曹经理(157XXXX****)多次言到场洽谈，但截至被告5月22日起诉前，被告一直未与我公司联系，而我公司也从未通知被告退场。故被告所陈述的事实理由与实际不符，不能作为判决依据。

综上，上诉人认为，保德县人民法院(2019)晋0931民初574号民事判决书认定基本事实错误。请求二审法院查清事实，依法撤诉一审判决，驳回被上诉人诉讼请求或发回原审法院重审。

南通华建建筑安装工程有限公司辩称，一、鉴定机构-山西煌宇达工程项目管理有限公司出具的鉴定意见合法有效:鉴定单位资质合格，双方已经在施工现场进行了勘察，形成了勘验笔录，并出具了书面的鉴定意见稿来征求双方意见，明确双方在法定时间内均未提出异议的，视为认可。该鉴定结论完全符合鉴定规则和程序，答辩人没有异议，认可该鉴定结论。本案一审法院根据案件的实际情况，采取有当事人对鉴定意见采取书面质证的方式进行，完全符合《民诉证据若干规定》:人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证的规定。同时，《民诉证据若干规定》没有规定必须采取开庭当面质证方式，事实上，在疫情期间，人民法院在线开庭、举证、对证据发表书面质证意见为常态，不存在程序违法问题。上诉人同德铝业公司上诉称鉴定结论依据不足没有事实根据，鉴定依据己经在鉴定报告中充分体现了，上诉人同德铝业公司在二审阶段再申请重新鉴定没有法律依据。二、①关于现场临建房、临时围挡费用。当时是在施工现场形成勘验笔录的，是在答辩人施工的主体工程以外，独立存在，为彩钢夹芯板结构，本项目停工后该临建房及围挡一直在现场未能拆除，该建造费用计算给答辩人完全合情合理合法，上诉人同德铝业公司上诉称已经在取费时计取了临时设施费没有事实根据，事实上，即便计取了也是由于上诉人同德铝业公司原因导致答辩人不能拆除取回，该费用也应由上诉人同德铝业公司承担。②关于停工损失。答辩人在起诉时提供了书证，停工损失大于鉴定结论数额，鉴定机构根据鉴定规则和现场的实际需要，只确定管理人员3人，工资计算天数为1099天，单价78.18元/天，计算时间从14年l0月15日至2019年3月1日;看现场工人3人，工资计算天数1600天，单价100元/天，计算时间从2014年l0月15日至2019年3月1日，已经充分照顾了上诉人同德铝业公司的利益，而事实上答辩人在诉讼期间也有人一直在看管。③关于材料报废损失。一审判决已经充分照顾了上诉人同德铝业公司利益，答辩人就此已经上诉，答辩人一审起诉要求赔偿在施工现场的材料报废损失581260元，是指钢管、扣件、钢筋的租金损失、无法拉回的材料（模板及木方)的报废损失，不含鉴定报告中可以拉回的现场塔吊、搅拌机、钢筋切割机、钢筋弯曲机、钢管、扣件，故应在判决主文中明确现场塔吊、搅拌机、钢筋切割机、钢筋弯曲机、钢管、扣件由答辩人拉回，否则产生歧义。同时应改判赔偿答辩人材料损失1345774.67元，因为鉴定报告中1180688.67元明确的是钢管扣件租赁费损失，库存处理报废损失为165086元(详见答辩人上诉状)。须说明的是:钢管、扣件、钢筋、模板、木方等，由于上诉人同德铝业公司长时间未能复工，答辩人曾于2019年5月17日安排人员及车辆至现场装运上述材料，遭上诉人同德铝业公司阻挡未装运成功(有当地派出所报警记录及现场照片)，不得已才通过起诉来维护合法权益，不存在答辩人原因导致损失扩大的情形。④答辩人在一审时，提供了忻州市中级人民法院(2017)晋09民初23号民事判决书，亦是案涉工程的一起施工合同纠纷案诉讼，该生效法律文书查明的案件事实能证明停工原因完全是上诉人同德铝业公司的责任，结合本案，答辩人没有任何过错，一审所主张的损失是客观存在的实际损失，损失应由上诉人同德铝业公司全部承担。综上，应驳回上诉人同德铝业公司的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。

南通华建建筑安装工程有限公司向本院上诉请求：1、增判上诉人对案涉工程折价或拍卖价款有优先受偿权；2、改判材料损失1345774.67元。事实与理由:一审判决判决一、二、三、五项是正确的，但对上诉人一审主张的工程款优先权没有判决明显不妥，二审应根据原《合同法》(现《民法典》)及最高法施工合同纠纷案司法解释作出判决。上诉人一审起诉要求赔偿在施工现场的材料报废损失581260元，是指钢管、扣件、钢筋的租金损失、无法拉回的材料(模板及木方）的报废损失，不含鉴定报告中可以拉回的现场塔吊、搅拌机、钢筋切割机、钢筋弯曲机、钢管、扣件，故应在判决主文中明确现场塔吊、搅拌机、钢筋切割机、钢筋弯曲机、钢管、扣件由上诉人拉回，否则产生歧义。同时改判材料损失1345774.67元，因为鉴定报告中明确的是钢管扣件租赁费损失，库存处理报话损失为165086元。为维护上诉人的合法权益，依法上诉，请支持上诉人的上诉请求。

山西同德铝业有限公司辩称，1、一审法院在组织鉴定中对答辩人提出了异议不采纳，鉴定材料由被答辩人单方提供，故一审法院程序违法；2、鉴定意见书对工程造价重复计算，对人员窝工、机械停工、材料损失计算在内进行结算，该部分损失是由被答辩人应当采取措施而没有采取措施，造成损失扩大的部分，根据《民法典》第591条的规定，该部分的损失不应由答辩人承担，故一审法院判决存在认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，对一审法院的判决发回重审或依法改判。

南通华建建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、解除2013年6月30日原被告双方保德氧化铝项目综合办公楼、食堂及浴室建设工程施工合同；2、判决被告支付工程款5540090.33元，并承担从诉讼之日按银行同期贷款基准利率计算的利息至实际给付之日；3、判决原告对案涉工程折价或拍卖价款有优先受偿权；4、赔偿停工损失2286480元；5、赔偿钢材、模板、木板、钢管、扣件报废损失581260元；6、被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：通过招标、投标程序后，2013年6月30日，原被告双方就位于忻州市保德县杨家湾镇霍家梁村-“保德氧化铝项目综合办公楼、食堂及浴室建安工程”签订了一份《建设工程施工合同》，双方就工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等分别进行了约定。

原告对以上工程开始施工，到了2014年9月，因被告公司重组，被告通知原告让工程立即停工，停工后，原告工人坚持到2015年1月春节前，管理人员和门卫一直坚持到2019年。2019年3月，被告电话通知原告退场，但又不跟原告结算剩余的工程款，原告于2019年5月22日提起诉讼，要求解除双方的施工合同，要求被告给付已完工程的剩余的工程款及相应利息，并享有优先受偿权；根据原告自行结算的工程造价10314450.33元；扣除被告已支付的工程款4774360.04元，尚欠工程款5540090.33元；赔偿停工损失2286480元；赔偿留置在施工现场的材料损失581260元。

本院在审理过程中，原告申请对“工程造价”、“停工损失”、“对留置在施工现场的材料报废损失”进行司法鉴定，经本院与原被告协商，并征求双方意见，我院委托“山西煌宇达工程项目管理有限公司”进行鉴定，该鉴定公司人员经过现场实地勘察、对已完工的工程造价、对停工损失费用和材料报废损失费用分别进行了司法评估鉴定，结果为：1、综合办公楼，食堂，浴室工程造价为9812695.81元，临建房、围档费用为125391元，合计9938086.81元。2、停工损失费用为：1236966.14元。3、材料报废损失费用为：1345774.67元。原告交纳鉴定费250000元。

一审法院认为，原告与被告就“保德氧化铝项目综合办公楼、食堂及浴室建安工程”签订《建设工程施工合同》后，在施工过程中，因被告方的原因，被告通知原告停止施工，后来，原告的施工民工只好撤离，但管理人员和门卫一直坚持到2019年。2019年3月被告电话通知原告退场，但又不跟原告结算和给付剩余的工程款，原告只好于2019年5月22日提起诉讼要求解除双方的施工合同，要求被告给付已完工程的剩余的工程款及相应利息，并享有优先受偿权；要求被告赔偿停工损失、赔偿留置在施工现场的材料损失的请求。

为了确定原告所诉的以上诉讼请求的具体数额，本院依法委托“山西煌宇达工程项目管理有限公司”进行了司法鉴定，经实地勘察，评估结果为：1、综合办公楼，食堂，浴室工程造价为9812695.81元，临建房、围档费用为125391元，合计9938086.81元。2、停工损失费用为：1236966.14元。3、材料报废损失费用为：1345774.67元。原被告双方对该司法鉴定结果均未申请重新鉴定，本院对该鉴定结果予以确认。

但对于“停工损失”费用，原告诉请的费用为2286480元，鉴定评估的费用1236966.14元远低于原告的诉求，但原告也没有申请重新鉴定，本院采纳鉴定评估的费用1236966.14元。

对于“材料报废损失”费用，原告诉请的费用为581260元，鉴定评估的费用1345774.67元超过了原告的诉求，说明原告对该项费用的诉求在合理的范围内，本院支持原告诉请的费用581260元。

对于工程造价等司法鉴定费用250000元，本案因被告方通知原告方停止施工，从2014年9月停工至2019年3月才通知原告方退场，造成原告方巨额经济损失，责任完全在被告方。被告方不与原告方进行工程款结算，造成原告方对被告方提起诉讼，对原告方申请司法鉴定垫付的鉴定费250000元，应当由被告方负担。

对被告方辩称的“不同意与原告解除合同并驳回原告诉讼请求”的意见，因该工程停工时间较长，被告方也没有让原告方恢复施工，并通知原告方退场，所以，被告方的该辩称意见，理由不成立，本院不予支持。

综上，应当依法解除原被告双方的《建设工程施工合同》，由被告方给付原告方剩余的工程款及相应利息，并赔偿原告方遭受的停工损失和材料报废损失。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：

一、解除原告南通华建建筑安装工程有限公司与被告山西同德铝业有限公司的《建设工程施工合同》。

二、被告山西同德铝业有限公司给付原告南通华建建筑安装工程有限公司剩余的工程款5163726.77元（9938086.81元-已付款4774360.04元）。应付利息：本金5163726.77元，按2019年年息4.35%，从2019年5月22日起诉之日起计算至该款给付完毕为止。

三、被告山西同德铝业有限公司赔偿原告南通华建建筑安装工程有限公司停工损失费用1236966.14元。

四、被告山西同德铝业有限公司赔偿原告南通华建建筑安装工程有限公司材料报废损失费用581260元。

五、被告山西同德铝业有限公司给付原告南通华建建筑安装工程有限公司因“工程造价、停工损失、材料报废损失”进行司法鉴定支付的鉴定费（鉴证咨询服务、造价咨询费）250000元。

六、驳回原告南通华建建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

以上款项限判决生效后十日内付清。

诉讼费70655元，由被告山西同德铝业有限公司负担60674元，由原告南通华建建筑安装工程有限公司负担9981元。

二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是1、本案计算的各项损失的款项及工程款是否适当？2、南通华建建筑安装工程有限公司是否对涉案的工程款有优先权？3、本案一审程序是否适当？《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条规定：民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。结合该司法解释的其他规定，本案应当适用民法典施行前的法律和司法解释的规定。本案2019年5月22日一审立案，2019年9月9日开庭审理，故一审人民法院适用当时的法律和司法解释的规定不违反法律和行政法规的强制性规定，并无不当。

本案中鉴定意见系由人民法院委托，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，上诉人山西同德铝业有限公司未提交证据证明鉴定意见具有法律规定不予采信的情形及在一审人民法院指定期间内提出异议及重新鉴定申请，上诉人南通华建建筑安装工程有限公司亦认可鉴定意见，故一审人民法院采信鉴定意见并无不当。根据鉴定意见及上诉人南通华建建筑安装工程有限公司起诉请求，一审人民法院作出相应的判决数额正确，本院予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合本案及上诉人南通华建建筑安装工程有限公司提供的另案的相关诉讼文书，可以证实其主张的优先受偿权的期限已经超过了六个月，故一审法院未予支持并无不当。

综上所述，上诉人南通华建建筑安装工程有限公司、山西同德铝业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11446元，由上诉人南通华建建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费62424元，由上诉人山西同德铝业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 王俊玲

审判员 张胜利

审判员 孙艳红

二〇二一年七月五日

书记员 李　霞