湖南天鹰园林绿化工程有限公司、中铁二十局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘01民终7912号 上诉人（原审原告）：湖南天鹰园林绿化工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一东路香格里嘉园514房。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：虢光辉，湖南麓和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高彬菁，湖南麓和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路89号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，湖南城头山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司，住所地湖南省浏阳市浏阳经济技术开发区***319号。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：芈振华，湖南***师事务所律师。 上诉人湖南天鹰园林绿化工程有限公司（以下简称天鹰公司）与上诉人中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局），被上诉人湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司（以下简称浏醴公司）建设工程施工合同纠纷一案，天鹰公司与中铁二十局均不服湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人天鹰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判中铁二十局立即支付天鹰公司工程款1218355.86元、利息433247.35元（自2013年1月1日起至2018年3月15日止，按月利率0.56%的标准计算，后段利息仍按照此标准计算至付清之日止），共计1651603.21元；2、浏醴公司对上述欠款承担连带清偿责任；3、本案一、二审全部诉讼费用由中铁二十局、浏醴公司共同承担。事实与理由：一、一审判决认定“双方于2013年2月4日进行了结算，中铁二十局应按结算单支付相应工程款”是错误的。天鹰公司与中铁二十局签订的《劳务合作协议书》中已经明确约定涉案工程单价和工程量应当以浏醴公司审核的单价和工程量为准。双方从未就工程总造价进行结算。二、涉案工程款项应当按照浏醴公司制作的清单支付报表进行结算。 中铁二十局辩称：天鹰公司的上诉理由不能成立。一、一审法院以2013年2月4日的汇总单作为结算依据，有事实依据，符合法律规定。该汇总表是天鹰公司现场负责人在工程完工后达成的结算结论，**既是现场施工，也是财务负责人，领款手续也由他负责，中铁二十局有理由相信**是天鹰公司合法的代表。完工后，**进行相应的结算符合法律规定的程序。二、工程完工后，施工方都会向甲方申请工程计算。但从2010年11月10日签订合同后，天鹰公司一直没有找中铁二十局结算，不符合常理。三、双方约定了工程单价和工程量以浏澧公司审核的为准，也应该获得中铁二十局的确认，中铁二十局对这一系列工程哪部分是天鹰公司做的是有质疑的。结算单是双方认可的扣款和工程量。而且浏澧公司审核的单价和工程量不能作为结算的依据，还需要经过审计。 上诉人中铁二十局上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回天鹰公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由天鹰公司承担。事实与理由：一、本案的诉讼时效应从中铁二十局2014年9月17日主动超拨天鹰公司工程款2万元时起计算，天鹰公司的起诉已超过诉讼时效，应全部驳回。二、天鹰公司要求中铁二十局支付10万元工程款的利息无事实依据。天鹰公司在收到中铁二十局于2014年9月17日和2015年2月17日支付的10万元工程款后，拒不向中铁二十局提供相应发票或收据，因此中铁二十局有理由拒绝继续向其支付工程款。而且浏醴公司至今未审计完结，不存在***公司支付利息问题。三、质保金中应扣除中铁二十局为天鹰公司垫付的垃圾清运费和补草、载树等相关费用。中铁二十局主张的扣除相关费用是46044元，而不是一审判决认定的84724元。由于天鹰公司拒不履行质保义务，中铁二十局在督促无果的情况下代其履行了相关义务，应当在质保金中予以扣除。 天鹰公司辩称：一、本案没有超过诉讼时效。根据双方合同的约定，双方的结算是以浏澧公司审核的单价和工程量为准，而浏澧公司在2017年11月30日才出具了结算单据及支付报表，所以，诉讼时效的起算时间应从2017年11月30日开始计算。二、涉案工程款应以浏澧公司审核的单价和工程量为标准进行计算，对于欠付部分应当计算利息。本案中根据浏澧公司在2017年11月份制作的报表，天鹰公司实际施工的工程价款为4961896.69元，扣除已经支付的款项，尚欠1218355.86元。该工程款至今未付，天鹰公司要求支付利息，有事实和法律依据。三、一审判决对质保金部分作出的认定符合客观事实，应予维持，至于中铁二十局要求天鹰公司承担垃圾清运费的主张，没有提供任何证据予以证实，依法不应采信。 被上诉人浏醴公司针对天鹰公司、中铁二十局的上诉请求共同辩称：在2017年第38期工程款支付中，浏醴公司已完成支付义务，两上诉人之间结算与否，与浏醴公司无关。浏醴公司未完成整个工程的最终结算。 天鹰公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、中铁二十局支付工程款1218355.86元及自2013年1月1日起至实际付清之日止按月利率0.56%的标准计算的利息；2、浏醴公司对第一项履行义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由中铁二十局、浏醴公司承担。 一审法院认定的事实：中铁二十局从浏醴公司处承建了浏阳至醴陵高速公路第十一合同段的工程后，将其中路基边坡防护工程的劳务工程分包给了天鹰公司，并与天鹰公司于2010年11月10日签订了《劳务合作协议书》。协议约定：甲方：浏醴高速公司第十一合同段中铁二十局集团有限公司项目经理部（以下简称中铁二十局项目经理部），乙方：天鹰公司。甲方邀请乙方作为甲方路基边坡生态防护工程的施工队伍开展劳务合作。工程名称：浏醴十一合同段路基边坡生态防护工程。工程单价和工程量以业主审核的单价和工程量为准，甲方收取乙方工程总造价的5%金额作为资料、管理费用；其他一切费用由乙方负责（例如质保金、税金等）。在工程完工后，由甲方申请工程计量，在扣除乙方需缴纳的质保金、税金等款项后，由甲方委托业主在甲方当期计量款中代扣直接支付给乙方。所有资料均由乙方上报签字，甲方只负责计量。同时，协议书还对质量条款、工程进度、安全条款、环境保护等内容进行了约定。由中铁二十局的项目经理部以及天鹰公司在合同末尾处**，并由二公司的相关签约代表在合同上签字。随后，天鹰公司委任***为项目经理、**为工程员，并组织人员、设备进场施工，每完成一部分，中铁二十局均会编制相应的计量支付月报表报浏醴公司审核。随着工程的完工，涉案工程于2012年12月23日通车。天鹰公司的**、***与中铁二十局项目经理部于2013年2月4日进行了结算，并由双方在《生态防护工程结算汇总单》上签字。结算汇总单结算如下：第16,18,19,25,26,27期，计量金额为4684690.01元，其中变更金额为3228938.66元，备注：扣除取消款50170.35元。公司扣质保金234234.5元，公司扣税金253441.73元，公司扣目标考核预留金93693.8元，扣下边坡填土费用166813.46元，扣管理费234234.5元，扣变更部分增加管理费226025.71元，扣款合计1208443.7元（含质保金234234.5元），已付款2251392元，本次支付1224854.1元。结算当日，**向中铁二十局出具了领1024854元的领款单，随后，中铁二十局将该款转付至***银行账号上。此后，中铁二十局分别于2014年9月17日、2015年2月17日分两次***公司各支付了50000元。因中铁二十局从浏醴公司承包的工程需要清理垃圾以及对草、树进行维护，中铁二十局雇请了湖南环达路桥建设总公司对垃圾进行了清运，花费5700元，雇请了***等人进行了草、树的维护和修整，花费79024元。2017年11月30日，浏醴公司对中铁二十局提交的计量支付报表进行审核后，对中铁二十局所完成的工程量出具了清单支付报表。其中，三维植被网防护、客土喷播防护、植草皮、挂镀锌网客土喷播植草、播种草籽、机械液压喷播植草工程款共计4961896.69元。天鹰公司认为**未经授权，与中铁二十局项目经理部进行结算的行为无效，与中铁二十局之间的结算应以浏醴公司的清单支付报表作为双方的结算依据，而向一审法院提起诉讼，并要求中铁二十局、浏醴公司支付工程款1218355.86元及利息。另查明，浏醴公司尚有质保金未向中铁二十局支付。其余工程款尚有调差，双方尚未进行最终结算。 一审法院认为：天鹰公司与中铁二十局签订的《劳务合作协议书》是双方自愿签订的，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书合法、有效。双方均应按约定履行各自的义务，现天鹰公司已完成施工，且双方于2013年2月4日进行了结算，中铁二十局应按结算单支付相应工程款。天鹰公司认为**未经授权进行结算的行为无效，中铁二十局对此持有异议，**是天鹰公司施工现场的工程员，对工程的施工情况最为清楚，**与中铁二十局进行结算的行为是代表天鹰公司的职务行为，**职务行为所产生的责任应由天鹰公司承担，结算至今已逾5年，这段时间内，天鹰公司并未对结算汇总单提出异议，且竣工至今逾5年的时间内，天鹰公司未另行向中铁二十局提出结算的要求，故中铁二十局提出《生态防护工程结算汇总单》应作为双方结算依据的抗辩，予以支持。据此，中铁二十局还应支付天鹰公司工程款100000元及质保金234234.5元。中铁二十局称天鹰公司应承担垃圾清运费及草、树维护费共计84724元，而《劳务合作协议书》所涉工程，中铁二十局称天鹰公司仅施工了部分，中铁二十局并未提供证据予以证实所产生的垃圾清运费及草、树维护费应由天鹰公司承担，故对中铁二十局称应扣除垃圾清运费及草、树维护费的抗辩，不予支持。中铁二十局未依约支付工程款，应承担相应的违约责任，故对天鹰公司要求中铁二十局支付利息的诉讼请求，予以支持。浏醴公司作为发包单位，应在欠付工程款范围内对中铁二十局的履行内容承担连带责任。对于中铁二十局提出天鹰公司起诉超过诉讼时效的问题，天鹰公司与中铁二十局合同约定在扣除相关款项后，由中铁二十局委托业主代扣直接支付给天鹰公司，而浏醴公司直至2017年11月30日才对中铁二十局所施工的工程量进行完审计，浏醴公司付款应从2017年11月30日始向中铁二十局支付剩余工程款，天鹰公司的诉讼时效亦应从2017年11月30日开始起算，故中铁二十局、浏醴公司称天鹰公司起诉已超诉讼时效的抗辩，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、限中铁二十局集团有限公司于本判决生效后5日内支付湖南天鹰园林绿化工程有限公司尚欠的工程款100000元及自2013年1月1日起至实际履行之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、限中铁二十局集团有限公司于本判决生效后5日内支付湖南天鹰园林绿化工程有限公司质保金234234.5元及自2017年12月23日起至实际履行之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司对第一、二项中铁二十局集团有限公司的履行义务承担连带清偿责任；四、驳回湖南天鹰园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19664元，诉讼保全费5000元，合计24664元，由湖南天鹰园林绿化工程有限公司负担10000元，中铁二十局集团有限公司负担14664元。 二审期间，上诉人中铁二十局向本院提交了《建设工程预结算审查定案表》，拟证明国有工程是必须经过专门的机构出具相应的审计报告，不能自由约定，天鹰公司主张的结算依据是不符合法律规定的。经本院组织质证，天鹰公司对该证据的合法性、真实性、关联性有异议，且不属于二审的新证据，应当不予采信；浏醴公司对上述证据无异议。本院经审查认为，上诉人中铁二十局提交的上述证据与本案缺乏关联性，不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院二审补充查明：1、一审法院认定的中铁二十局向案外人支付的垃圾清运费和草、树维护费高于中铁二十局主张的费用46044元，本院予以更正。2、根据浏醴公司的陈述，目标考核预留金是在中铁二十局没有按进度节点完工的情况下才会扣，第38期中期支付证书中所列的目标考核预留金不能具体区分涉案工程的应扣款和是否实际扣了款。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：中铁二十局从浏醴公司处承建了浏阳至醴陵高速公路第十一合同段的工程后，将其中路基边坡防护工程的劳务工程分包给天鹰公司，天鹰公司已按约完成了相应工程，故天鹰公司有权基于双方签订的《劳务合作协议书》之约定要求中铁二十局支付工程款。本案二审的争议焦点为**、***以天鹰公司的名义于2013年2月4日与中铁二十局签署的《生态防护工程结算汇总单》对天鹰公司是否具有拘束力。《劳务合作协议书》第2.1条约定“工程单价和工程量以业主审核的单价和工程量为准，……。”浏醴公司作为业主单位，于2017年11月30日才对涉案三维植被网防护、客土喷播防护、植草皮、挂镀锌网客土喷播植草、播种草籽、机械液压喷播植草工程进行审核，确认工程款共计4961896.69元。**、***在业主单位尚未审核工程单价和工程量的情况下以天鹰公司的名义与中铁二十局签署结算汇总单，明显与上述协议书约定的结算条款不符，属于对原有合同条款的变更。但本案中并无证据显示天鹰公司授权了**、***与中铁二十局进行结算，且中铁二十局提供的证据不能证明其有充分理由相信**、***有权代表天鹰公司变更合同条款，故**、***签署的《生态防护工程结算汇总单》对天鹰公司并无拘束力，不能作为确定本案工程款的依据。本院认定，本案应以浏醴公司于2017年11月30日审核确定的金额作为工程结算依据。在浏醴公司审定的工程款基础上，扣除天鹰公司在起诉时认可按约扣除的5%的资料管理费用和3.41%的税费后，中铁二十局应***公司支付工程款共计4544601.18元（4961896.69元×91.59%）。中铁二十局已支付工程款共计3376246元，还应支付1168355.18元，并从2017年11月30日业主审核确定了工程款总额之日起按同期贷款利率计算逾期付款利息。中铁二十局以天鹰公司未向其出具10万元工程款的收据为由拒不支付剩余工程款并免除逾期付款利息，缺乏法律依据，本院不予支持。 中铁二十局主张在工程款中扣减取消款、目标考核预留金、下边坡填土费用以及超出3.41%标准的税金，均未提供充分证据予以证明，故本院不予支持。中铁二十局又主张在工程款中扣减垃圾清运费和补草、载树等相关费用46044元，但未提供证据证明系因天鹰公司的施工质量问题所致以及通知了天鹰公司进行维修而天鹰公司拒不维修，故本院亦不予支持。中铁二十局还主***公司的起诉已超过诉讼时效。对此，本院认为，浏醴公司在2017年11月30日才审核确定应付工程款金额，天鹰公司主张工程款的诉讼时效应从2017年12月1日开始起算，故天鹰公司的诉讼主张并未超过诉讼时效。 另，浏醴公司已审核确定了涉案工程的工程总造价，但未提供证据证明其已向中铁二十局支付了全部工程款，故一审法院判决浏醴公司对中铁二十局的欠款承担支付责任，并无不当。 综上所述，上诉人天鹰公司的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人中铁二十局的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初1493号民事判决； 二、限中铁二十局集团有限公司于本判决生效后5日内支付湖南天鹰园林绿化工程有限公司尚欠的工程款1168355.18元及自2017年12月1日起至实际履行之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 三、湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司对上述第二项中铁二十局集团有限公司的履行义务承担连带清偿责任； 四、驳回湖南天鹰园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19664元、诉讼保全费5000元，合计24664元，由湖南天鹰园林绿化工程有限公司负担1000元、中铁二十局集团有限公司负担23664元；二审案件受理费19664元，由湖南天鹰园林绿化工程有限公司负担1000元、中铁二十局集团有限公司负担18664元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　周　坤 审 判 员　　熊　伟 审 判 员　　*** 二〇一九年四月三日 法官助理　　*** 书 记 员　　林　巧