湖南天鹰园林绿化工程有限公司与湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘01民终413号 上诉人（原审被告）：湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区东湖路11号。 诉讼代表人：湖南湘牵律师事务所，系湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司破产管理人。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖南湘达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南天鹰园林绿化工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一东路香格里嘉园514房。 法定代表人:***，董事长。 委托诉讼代理人:虢光辉，湖南麓和律师事务所律师。 上诉人湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司（以下简称湘潭路桥公司）因与被上诉人湖南天鹰园林绿化工程有限公司（以下简称天鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2016）湘0181民初554号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湘潭路桥公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：1、路基边坡生态防护工程并非全部由天鹰公司完成，浏醴高速十二标段尚未审计，也未竣工验收，天鹰公司主张按中期计量支付中所体现的工程量及工程单价结算依据不足。2、浏醴高速高速公路建设开发有限公司出具的答复未经开庭质证。同时，司法鉴定程序违法。 天鹰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 天鹰公司向一审法院提出诉讼请求：判令湘潭路桥公司支付工程款1465473.85元。 一审法院认定事实：2009年11月30日，湖南省浏澧高速公路建设开发有限公司作为发包人与湘潭路桥公司作为承包人签订《湖南省浏阳市（黄泥界）至醴陵高速公路项目第12合同段土建工程施工合同协议书》，合同约定由湘潭路桥公司承包了湖南省浏阳（黄泥界）至醴陵高速公路项目第12合同段的土建工程。2010年11月15日，湘潭路桥公司作为甲方与天鹰公司作为乙方签订《劳务合作协议书》。协议书约定：甲方因浏澧高速公路第十二合同段路基边坡防护工程的需要，邀请乙方作为甲方路基边坡生态防护工程的施工队伍。1、1.1工程名称为浏澧高速公路第十二合同段路基边坡生态防护工程。2、结算支付：2.1工程单价和工程量以业主审核的单价和工程量为准，甲方收取乙方工程总造价的5%金额作为资料、管理费用；其他一切费用由乙方负责（例如质保金、税金等）；2.2工程实施过程中，由甲方向业主申请变更；2.3在工程完工后，由甲方申请工程计量，在扣除乙方需缴纳的质保金、税金等款项后，由甲方委托业主在甲方当期计量款中代扣直接支付给乙方；2.4所有资料均由乙方上报签字，甲方只负责计量。协议书对质量条款、工程进度、安全条款、环境保护、其他等事项亦进行了约定。由双方当事人的签约代表签字，并加盖了公章。合同签订后，天鹰公司于2010年11月开始施工。2012年12月，涉案工程通车使用。2015年2月6日，湖南省浏澧高速公路建设开发有限公司对本案工程进行审核后，制作了湖南省浏澧高速公路清单支付报表，其中机械液压喷播植草658254.11元，客土喷播防护855127.37元，植生袋植草42273元，挂镀锌网6CM客土喷播1877314.96元，Φ22长锚杆433179.74元，Φ18短锚杆495541.21元，机编镀锌铁丝网305598.93元，该部分共计4667289.32元。天鹰公司所实施的工程项目全部包含在上述工程内，双方对此均无异议。2016年2月1日，天鹰公司遂提起诉讼。天鹰公司起诉的诉讼请求中扣除了工程总价的5%为质保金，5.41%为税金，2%为目标考核预留，5%为资料管理费，7%为变更增加管理费，另扣除湘潭路桥公司已支付的210万元后，要求湘潭路桥公司支付尚欠的工程款1465473.85元。诉讼中，湘潭路桥公司未在指定的期限内补充提交天鹰公司所述工程量中包含有其他施工人员、施工队伍以及自己组织施工的工程量的证据。也未办理鉴定相关手续，应视其自动放弃了申请鉴定的权利。 一审法院认为，双方当事人于2010年11月15日签订的《劳务合作协议书》，系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效。按协议第2.1条的规定，天鹰公司在施工完毕后，工程单价和工程量以业主审核的单价和工程量为准，涉案工程已于2012年竣工，且已投入使用，应视为已对工程进行了验收。而湖南省浏澧高速公路建设开发有限公司作为业主于2015年2月6日对涉案工程的工程量进行审核后，认定完成的工程量为4667289.32元，因此，湘潭路桥公司依法应承担上述债务的支付义务，故对天鹰公司提出在扣除相关费用以及已付的款项后要求湘潭路桥公司支付剩余工程款1465473.85元的诉讼请求，予以支持。至于，湘潭路桥公司认为天鹰公司未足额完成工程量以及上述工程量中包含有其他施工人员、队伍的工程量，但未提供证据予以证实，故对该抗辩不予采信。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定判决：限湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司于本判决生效之日起5日内支付尚欠湖南天鹰园林绿化工程有限公司工程款1465473.85元。本案受理费17989元，保全申请费5000元，合计22989元，由湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司负担。 湘潭路桥公司在二审中向本院提交了湖南省湘潭市中级人民法院（2017）湘03破1－1号民事裁定书及（2017）湘03破1－2号民事决定书，并申请中止本案审理。本院确认湖南省湘潭市中级人民法院已于2017年1月16日受理对湘潭路桥公司的破产清算申请，并指定湖南湘牵律师事务所为管理人，以及决定***等组成湘潭路桥公司管理人。 本院二审查明的其他事实与原判认定的事实一致。 本院认为，双方当事人签订的《劳务合作协议书》约定：工程单价和工程量以业主审核的单价和工程量为准，湘潭路桥公司收取天鹰公司工程总造价的5%金额作为资料、管理费用；其他一切费用由天鹰公司负责。同时还约定：在工程完工后，由湘潭路桥公司申请工程计量，在扣除天鹰公司需缴纳的质保金、税金等款项后，由湘潭路桥公司委托业主在其当期计量款中代扣直接支付给天鹰公司。由此可见，湘潭路桥公司应当在将天鹰公司完成的工程申请计量并经业主审核确认后，在当期计量款中支付，因此，湘潭路桥公司主张《清单支付报表》并非其支付天鹰公司工程价款的结算依据，与事实不符，本院不予支持。经查阅一审法院案卷，浏醴高速高速公路建设开发有限公司出具的答复已于2016年10月25日经双方当事人质证。湘潭路桥公司主张该证据未经质证，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。而本案中破产管理人已接管湘潭路桥公司，故对其提出中止审理的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费17989元，由上诉人湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　刘　凯 审　判　员　　Ｘ　Ｘ 代理审判员　　*** 二〇一七年三月二十三日 书　记　员　　杨　蓓