金沙县龙渝房地产开发有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔05民终6894号

上诉人（原审被告）：金沙县龙渝房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市金沙县沙土镇平江大道。统一社会信用代码：91520523590779156K。

法定代表人：陈方刚。

委托代理人：高春国，男，贵州公达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年06月02日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。

委托代理人：刘定钢，贵州贵川律师事务所律师。

原审被告：遵义金厦建筑安装工程有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区香港路罗庄市场A6-8。统一社会信用代码：91520301214790271A。

法定代表人：杜清忠。

委托代理人：林炼，贵州文熙律师事务所律师。

原审被告：曹盛俊，男，汉族，1966年05月16日出生，重庆市铜梁区人，住重庆市铜梁区。

原审被告：冯安华，男，汉族，1957年07月11日出生，重庆市铜梁区人，住重庆市铜梁区。

原审被告：冯利学，男，汉族，1968年01月27日出生，四川省成都市人，住四川省成都市龙泉驿区。

原审被告：陆天鹏，男，汉族，1984年07月21日出生，贵州省金沙县人，住贵州省遵义市。

上诉人金沙县龙渝房地产开发有限责任公司（以下简称龙渝公司）因与被上诉人***及原审被告遵义金厦建筑安装工程有限公司（以下简称今厦公司）、曹盛俊、冯安华、冯利学、陆天鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初1838号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人在判决生效之日起六十日内向被上诉人支付工程款696367元，本案一、二审案件受理费、保全费、其他费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审仅认可上诉人支付工程款1781088元，其余81912元未予认可属认定事实不清。

被上诉人未答辩。

原审原告向一审法院起诉请求：1、判令六被告立即共同向原告支付工程款共计792394.00元整；2、判令六被告立即共同向原告支付资金占用损失共计570523.00元整（即以上述诉请（一）工程款792394.00元为基数，按年利率24%，自2017年05月10日起计算至立案之日止）；3、判令六被告对上述诉请（一）、（二）互负连带责任；4、判令六被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年11月05日，由金沙县龙渝房地产开发有限责任公司作为甲方与遵义金厦建筑安装工程有限公司作为乙方签订了《工程项目合作经营补充协议》，约定：金沙县沙土镇民心广场小区基础设施BT建设项目工程（以下简称BT项目）和民心广场1组团（1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6号楼），2组团（2-3、2-6、2-7、2-8号楼），3组团（3-2、3-3、3-4、3-5号楼），4组团（4-1、4-2、还房工程）项目工程由甲方自行承建，自行组建班组。质量、安全责任由甲方承担。BT项目管理费，包干价为100000.00元支付给乙方，民心广场1、2、3、4组团，以实际面积按0.7%支付给乙方作为经营费。由乙方对甲方自建的BT项目、民心广场1、2、3、4组团经营期间所自建的工程进行安全、质量监督。乙方对甲方的专业技术人员进行培训考核工作，并注册或办理有关资质证书。乙方必须协助甲方办理所承建项目的相关报批报建手续。后金沙县龙渝房地产开发有限责任公司便将民心广场1、2、3、4组团分别分包给曹盛俊、冯安华、冯利学、陆天鹏承建，四个组团向金沙县龙渝房地产开发有限责任公司交纳管理费。2013年08月22日原告***（乙方）与1组团负责人曹盛俊（甲方）签订了《门窗工程承包合同》，2013年07月26日原告***（乙方）与2组团负责人冯安华（甲方）签订了《门窗工程承包合同》，2013年07月26日原告***（乙方）与3组团（甲方）签订了《门窗工程承包合同书》（由三组团管理人员李杰代签），2013年09月21日原告***（乙方）与4组团负责人陆天鹏（甲方）签订了《门窗工程承包合同》，约定将四个组团施工范围内的所有塑钢门窗的施工安装以包工包料的方式分包给原告，并约定：乙方进场垫资分栋将塑钢门窗框安装完毕后10日内，甲方按分栋总工程款的20%付给乙方进度款，乙方分栋将塑钢门窗安装完成后（分栋包含所有门窗扇、玻璃及配件等全部完工）5日内，甲方再向乙方分栋总工程款的60%（总计80%），余款在该栋门窗工程综合验收合格后2个月内付至工程总造价的98%，余2%作为保修基金，保修期为一年，保修期满十日内甲方将质保金一次性支付给乙方。原告***团队进行塑钢门窗安装后4个组团均支付了约定的20%进度款，后由于4个组团的进度款未按时支付，导致案涉工程无法正常进行。

2014年09月02日，由金沙县龙渝房地产开发有限责任公司作为甲方与***作为乙方签订了《民心广场塑钢窗安装协议》，约定：一、甲方提供部分房号，乙方按正常进度施工，确保甲方在60日内还房；二、甲方所提供房号的塑钢窗安装，每平方在1-4组团的合同外另行补助2元，按进度进行结算；三、所提供房号的塑钢窗安装承包款，依照乙方与1-4组团所签协议，按进度的60%由甲方支付；四、甲方提供房号做完，单栋窗子由开发商单栋完工付60%工程款给乙方。单栋完工10日内付款。如开发商未能在10日内支付工程款。甲方按完工单栋总额的3‰作为违约金。乙方有权停止其他栋楼的窗子安装，（包括停电）工期顺延，在满足安装的条件下乙方在120日内完工，若未完成安装工程的，则按未安单栋总工程款的3‰作为违约金。五、工程全部完工，经综合验收后，乙方出据1-4组团所欠进度款依据，在2个月内付清20%工程尾款，超期按所欠金额的3‰支付违约金给乙方。金沙县龙渝房地产开发有限责任公司向***提供了相应房号。期间金沙县龙渝房地产开发有限责任公司共支付了原告***工程款1800000.00元。

原告***完成与4个组团约定的承包合同范围内的塑钢门窗安装后，分别与4个组团的负责人曹盛俊、冯安华、冯利学、陆天鹏进行了结算，并由分别出具了《结算单》，经结算一组团尚欠161209.00元未支付；二组团尚欠201052.00元未支付，但庭审中双方均认可应当扣除14115.00元，即二组团尚欠186937.00元未支付；三组团尚欠347000.00元未支付；四组团尚欠83133.00元未支付，4个组团共计尚欠原告***778279.00元未支付。

另查明，原告***完成承包的塑钢门窗工程后，案涉工程房屋已于2016年开始投入使用。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”的规定，案涉民心广场4个组团的建设工程由被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司直接分包给曹盛俊、冯安华、冯利学、陆天鹏，其中的塑钢门窗工程又由曹盛俊、冯安华、冯利学、陆天鹏转包给原告***，而***不符合上述法律规定的“具有相应资质条件的承包单位”。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，原告***与被告曹盛俊、冯安华、陆天鹏签订《门窗工程承包合同》，与被告冯利学签订《门窗工程承包合同书》无效，原告***与被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司签订的《民心广场塑钢窗安装协议》也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案建设工程完工后被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司已从2016年起将案涉工程房屋投入使用至今已达4年之久，2017年经结算，由4个组团的负责人分别向原告出具了结算单，对所欠工程尾款进行了确认，在此期间四个组团负责人以及金沙县龙渝房地产开发有限责任公司均未对塑钢门窗工程提出任何质量问题。虽然原告与被告曹盛俊、冯安华、冯利学、陆天鹏以及金沙县龙渝房地产开发有限责任公司均有“工程验收”后2个月内付款的约定，但双方未明确是由发包方验收或是相关主管部门验收。首先，若是发包方验收，金沙县龙渝房地产开发有限责任公司使用多年后未进行验收是其自身问题；其次，若是相关主管部门验收，根据原告***陈述，其已经向金沙县龙渝房地产开发有限责任公司提供门窗工程相关资料，金沙县龙渝房地产开发有限责任公司则陈述，是因原告未向其提供门窗相关资料导致案涉整体工程未在住建部门完成备案，而庭审中金沙县龙渝房地产开发有限责任公司明确表示案涉总体工程相关资料已由逐渐部门退回到其公司，资料里无门窗资料，一审法院要求金沙县龙渝房地产开发有限责任公司庭审后在3个工作日内向一审法院提供住建部门退回的全部资料进行核实其中是否有门窗工程资料，但至判决前金沙县龙渝房地产开发有限责任公司无正当理由未向一审法院提供，故一审法院依法采信原告***的陈述，即认为原告已向金沙县龙渝房地产开发有限责任公司提供门窗工程资料，即便案涉总体工程未通过主管部门验收也不是原告的问题。因此，被告曹盛俊、冯安华、冯利学、陆天鹏以及金沙县龙渝房地产开发有限责任公司以工程未进行验收作为支付剩余工程款的抗辩理由不成立。案涉工程已使用多年未提出质量问题，已早过保修期，故也不存在2%的保修基金。2014年09月02日，被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司与原告***签订的《民心广场塑钢窗安装协议》第五条：“工程全部完工，经综合验收后，乙方出据1-4组团所欠进度款依据，在2个月内付清20%工程尾款，超期按所欠金额的3‰支付违约金给乙方。”以及4个组团的负责人出具给原告的《结算单》中均表明所欠原告的工程尾款由金沙县龙渝房地产开发有限责任公司代为支付，三方已一致认可剩余工程款由被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司进行支付。民心广场项目一、二、三、四组团所欠原告***的工程尾款778279.00元应由被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司支付，被告曹盛俊、冯安华、冯利学、陆天鹏均不应承担责任。

根据双方举证，被告遵义金厦建筑安装工程有限公司仅是对金沙县团经营期间自建的工程进行安全、质量监督，并协助金沙县龙渝房地产开发有限责任公司办理所承建项目的相关报批报建手续等，遵义金厦建筑安装工程有限公司向金沙县龙渝房地产开发有限责任公司收取管理费。一、二、三、四组团是由金沙县龙渝房地产开发有限责任公司直接分包给曹盛俊、冯安华、冯利学、陆天鹏。曹盛俊、冯安华、冯利学、陆天鹏并未向遵义金厦建筑安装工程有限公司缴纳管理费或挂靠费，双方未产生挂靠关系。遵义金厦建筑安装工程有限公司在本案中不应承担责任。

对原告***要求被告支付资金占用费的诉讼请求，原告与4个组团负责人曹盛俊、冯安华、冯利学、陆天鹏所签订的《门窗工程承包合同》或《门窗工程承包合同书》以及原告与金沙县龙渝房地产开发有限责任公司签订的《民心广场塑钢窗安装协议》已被依法认定为无效，但原告请求参照合同约定支付价款的应予支持，故对违约金也可参照合同约定，原告与金沙县龙渝房地产开发有限责任公司签订的《民心广场塑钢窗安装协议》第五条：“工程全部完工，经综合验收后，乙方出据1-4组团所欠进度款依据，在2个月内付清20%工程尾款，超期按所欠金额的3‰支付违约金给乙方。”该3‰的违约金，结合双方约定前后文意来看，应是所欠工程款总额的3‰，被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司欠原告工程尾款778279.00元，按所欠金额的3‰支付违约金为2334.84元。

对金沙县龙渝房地产开发有限责任公司辩称：“应追加沙土镇人民政府和金沙县自然资源局为被告，才能实际解决***的工程款问题。”的意见，由于沙土镇人民政府和金沙县自然资源局与本案并无法律意义上的利害关系，也不是本案所涉合同的相对人，因此，一审法院不予采纳。对金沙县龙渝房地产开发有限责任公司辩称龙渝公司实际已支付总金额1800000.00元超过了合同约定的60%的辩称意见，因金沙县龙渝房地产开发有限责任公司与原告所签订的《工程项目合作经营补充协议》中涉及甲方提供房号的塑钢窗安装款项，原告也举证证明确有额外金沙县龙渝房地产开发有限责任公司提供房号的塑钢窗安装款项，金沙县龙渝房地产开发有限责任公司也未举证证明180万元均用于支付本案涉案工程款，故对于被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司的该项辩称意见，一审法院不予采纳。对金沙县龙渝房地产开发有限责任公司辩称本案已超过诉讼时效的意见，最早进行结算的四组团的时间是2017年5月10日，至立案时并未超过法定诉讼时效，对该意见不予采纳。

综上所述，原告的诉讼请求部分合法，对合法部分一审法院予以支持，不合法部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、由被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告***工程款778279.00元及违约金2334.84元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17070.00元，减半收取8535.00元，由原告***负担3277.00元，由被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司负担5258.00元。

二审中，被上诉人提交的通话录音与本案基本事实无关，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。

二审争议的焦点：上诉人针对涉案工程四组团负责人已结算所欠被上诉人的778279.00元工程款是否已付81912元。

本院认为，本案中，被上诉人为上诉人发包的金沙县沙土镇民心广场小区建设工程（即涉案总工程）做塑钢窗，双方签订《民心广场塑钢窗安装协议》（即涉案合同）约定被上诉人出据1-4组团（即涉案总工程的四个施工班组）所欠进度款依据，上诉人在2个月内付清20%工程尾款，超期按所欠金额的3‰支付违约金给被上诉人。2017年，被上诉人完工经4个组团负责人确认共计欠被上诉人***778279元未支付。上诉人主张此款中已付了81912元，但其所提交的支付凭证均系产生于2016年及其之前，即2017年最终结算之前。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，上诉人所举证据不能证明其在被上诉人工程款于2017年全部结算后其已付了81912元，上诉人称一审未认可上诉人已付的工程款81912元属认定事实不清的主张证据不足，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1848元，由上诉人金沙县龙渝房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　张　晶

审判员　唐　琳

二〇二〇年十月二十三日

书记员　邱诗韵