***与北京万汇园林绿化工程有限公司等建设工程分包合同纠纷再审民事裁定书

北京市高级人民法院 民事裁定书 （2022）京民再52号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1966年2月13日出生，住河南省新郑市。 委托诉讼代理人：周净，北京市中坤律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京万汇园林绿化工程有限公司，住所地北京市海淀区农大南路1号院5号楼-1层01室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市六合金证律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京顺鑫绿洲锦绣园林工程有限公司，住所地北京市顺义区北务镇政府街9号-358。 法定代表人:***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市法大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市法大律师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人北京万汇园林绿化工程有限公司（以下简称万汇公司）、北京顺鑫绿洲锦绣园林工程有限公司（以下***鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2021）京03民终4816号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年11月30日作出（2021）京民申5850号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，并于2022年7月8日公开开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人周净，被申请人万汇公司的委托诉讼代理人***，被申请人顺鑫公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***申请再审称，***承接案涉工程劳务费总计 897 984.97元。***与万汇公司未签订书面合同，施工期间自2017年5月至9月，由***派活儿，劳务内容、劳务人员均不固定，该项目人工、工程量由***全权负责。此间依***指示，将清华附中凯文学校（朝阳校区）餐厅台阶制作、餐厅背面和南面俩处挡土墙、餐厅西面透水砖铺装、餐厅西面透水砖道牙、餐厅地下庭院石材铺装、B区东面挡土墙基础垫层、B3B4区东面挡土墙压项和侧面石材、B3B4区东面台阶含模板混泥土预制、石材贴面、南，西围墙压顶石、8号楼南面透水砖铺装、8号楼东边铺装、混泥土垫层施工项目整个发包给***，由***携施工队施工，人工费由***自担，施工量、单价由***核准。2017年底，***与***、兰海、**进行核算。零活需统计大工、小工、干活事宜，分包只需统计施工内容、施工量、单价、总价，因此造成了所谓不同的核算单。一审法院未查清上述事实，将两种用工方式混同，认为《金盏***施工队工程量清单》《金盏项目垫层辅装面积（***队）》未注明时间及具体的情况而不予认定。一审判决后，***找到顺鑫公司与案外人北京***信混凝土有限公司用***附中凯文学校的《北京市预拌混凝土买卖合同》及相应《预拌混凝土运输单》，上述新证据足以证明***整包的涉案工程实际发生，万汇公司、顺鑫公司共计欠费423 216元。二审判决后，***在另案中取得2020年11月26日万汇公司与***签订的《协议书》。该协议内容为：双方确认在***担任万汇公司总经理期间，对外欠款包括***劳务费用533 288元。该新证据足以证明万汇公司、顺鑫公司共欠费423 216元。综上，请求：1.撤销二审判决及一审判决；2.改判万汇公司、顺鑫公司连带支付***劳务费533 288元；3.改判万汇公司、顺鑫公司连带支付***2017年10月1日起至全部款项支付完毕之日止的利息（以533 288元为基数，2019年8月20日之前的按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）；4.一审、二审诉讼费由万汇公司、顺鑫公司负担。 万汇公司辩称，1.二审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在事实认定不清、适用法律错误的情形。***虽然以“建设工程分包合同纠纷”起诉，但在***与万汇公司之间实际只存在以“包清工”的形式确立的劳务分包法律关系，这一点已经在一审、二审判决中得以确认，***对此无异议。虽然***与万汇公司之间无“劳务分包合同”，但万汇公司根据***记录且得到万汇公司确认的“用工明细”支付了劳务费。***主张除“用工明细”记录的用工量和劳务费以外，还存在其他因“工程量”和“铺砖面积”发生的劳务费，没有任何事实依据。双方之间并无“工程分包合同”，***也未提供任何用工数量和劳务费的记录，其关于劳务费的主张当然得不到法律的支持。2.本案不存在任何应当再审的情形。（1）***与万汇公司之间《协议书》签订于2020年11月16日，一审法院于2020年11月26日作出一审判决，无论对本案二审还是再审程序，该《协议书》都不构成新证据。（2）该《协议书》不足以推翻原判决。2014年9月起***成为万汇公司的股东，实际参与公司经营直到2017年底。2017年底至2021年4月转让股份，期间***虽作为公司股东但不参与公司经营。2020年11月16日的《协议书》实际上是***对其参与公司经营期间所涉及业务的移交手续，是对第三方主张债权的一个统计，并非对包括***在内的第三方债务的确认。3.***虽然主张原审判决适用法律错误，但并未说明任何理由。 顺鑫公司辩称，1.顺鑫公司系本案园林工程园林部分的专业分包人，并将该工程中的劳务部分分包给万汇公司。万汇公司与***之间的纠纷，顺鑫公司既非合同当事人方，也没有实际加入到万汇公司与***之间的工程履行中，依据合同的相对性，顺鑫公司对***无付款义务。2.顺鑫公司并非发包人，而仅仅是园林绿化的专业承包人，因此顺鑫公司也无需对***承担任何付款责任。即使顺鑫公司存在拖欠万汇公司工程款的情况，也无需对***承担付款责任。3.***非实际施工人，无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中规定的以实际施工人名义要求顺鑫公司承担责任。4.连带责任应该有法律规定或当事人约定，本案不存在任何顺鑫公司应该承担连带责任的法定或约定情形，***要求顺鑫公司承担付款责任没有任何事实和法律依据，应当依法予以驳回。 本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 本案中，***在再审期间补充提交了2020年11月26日万汇公司与***签订的《协议书》以及北京市大兴区人民法院在原告***诉被告***民间借贷纠纷案中作出的（2021）京0115民初8360号民事判决书等证据，用以支持其再审请求。该《协议书》记载的所欠***款项数额与***在本案中主张的数额相一致，能够初步证明***提供了相关劳务或者完成了相关工程项目。结合一审、二审期间***提交的有***等签字确认的《金盏***施工队工程量清单》《金盏项目垫层铺装面积（***队）》等证据，***请求获得付款的主张应当得到支持。 但是，上述《协议书》系万汇公司与***之间的内部协议，而非万汇公司对***作出的承认相关债务存在的直接证据，相关债务是否应当由万汇公司承担还应当结合其他证据加以综合认定。而根据***提交的（2021）京0115民初8360号民事判决书，***在另案中明确主张其与***之间存在长期劳务合作关系，除涉案项目外，***还曾在其他项目中给***提供劳务。***签字确认的工程量清单所对应的工程项目，究竟是万汇公司的项目，还是***个人的项目或者其他主体的项目，仍需要结合其他证据加以综合认定。再审庭审中顺鑫公司亦提交了《工程施工劳务合同》等证据，用以证明其与***主张的餐厅台阶制作等分包项目无关，其仅系本案园林工程园林部分的专业分包人。因此，对于本案工程项目的付款主体仍需进一步查清。一审、二审法院对这一基本事实未进行过审理的，本院在再审程序中不宜直接作出认定。一审法院在再审程序中应当追加***参加诉讼，进一步查清涉案工程项目付款主体，做到既维护实际施工人的合法权益，又避免民事主体无依据地承担民事责任，真正维护公平有序、公正合理的民事法律关系。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第三项、第一百三十五条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下： 一、撤销北京市第三中级人民法院(2021)京03民终4816号民事判决及北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79328号民事判决； 二、本案发回北京市朝阳区人民法院重审。 审　　判　　长　　　周　波 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　魏　欣 二〇二二年八月八日 法　官　助　理　　　杨　婧 书　　记　　员　　　陈　瑶