新余赢在起点企业管理有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终14342号

上诉人（原审原告）：新余赢在起点企业管理有限公司，住所地江西省新余市仙女湖区中心物流园区郑家村二路799号203室。

法定代理人：何银凤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：饶慧芝，女，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1979年8月28日出生，住湖南省南县。

委托诉讼代理人：刘昭，湖南天恒健律师事务所律师。

原审第三人：中移铁通有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区朝阳街街道平安街35号房。

负责人：蒋峰，该公司总经理。

上诉人新余赢在起点企业管理有限公司（以下简称新余赢在起点公司）因与被上诉人**、原审第三人中移铁通有限公司长沙分公司（以下简称铁通长沙分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2021）湘0102民初13239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新余赢在起点公司上诉请求：撤销一审判决，改判新余赢在起点公司不支付**工资18695.81元、经济补偿金9590.43元、未休年休假工资1763.76元。事实与理由：**与新余赢在起点公司签订了《个人代理合同》，双方之间系代理关系。新余赢在起点公司不对**进行管理，双方不存在人身依附关系，不符合劳动关系成立要件，一审判决认定双方之间存在劳动关系错误。

**辩称，一审判决认定双方存在劳动关系，事实清楚，适用法律正确，新余赢在起点公司应当向**支付拖欠的工资、经济补偿金及年休假工资。请求驳回上诉，维持原判。

新余赢在起点公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.判决新余赢在起点公司不支付工资23017.02元；2.判决新余赢在起点公司不支付经济补偿金11508.51元；3.判决新余赢在起点公司不支付未休年休假工资1763.76元；4.诉讼费由**承担。

一审法院确认如下事实：**持有名为“中国移动”、部门为“中移铁通”、职务为“保拓经理”、工号为“40004058”的工作牌。2020年5月4日，**与新余赢在起点公司签订《个人代理合同》，约定：一、新余赢在起点公司（甲方）同意经铁通长沙分公司授权许可后，将业务发展、装机维护、服务工作事项委托**（乙方）代为进行；乙方人员应在甲方指定地点工作，并服从甲方的全过程管理、考核，按要求完成甲方指派的工作任务及应急抢险等突发性、临时性工作任务；四、（一）2.2甲方按发包方铁通长沙分公司协议约定中的标准每月定期与乙方核对业务量并支付业务代办佣金；（二）2.4乙方接受甲方及铁通长沙分公司的业务管理及指导，按照甲方的规定执行代办网点的客服服务和代办业务工作。根据**提供的银行流水显示，新余赢在起点公司或湖北赢在起点企业管理有限公司新余分公司向**发放2018年11月、2018年12月、2019年6月、2019年7月、2019年9月至2021年2月的工资，2021年3月的工资未发放，新余赢在起点公司主张2019年8月的工资与7月的工资一并进行了发放，但未提交证据予以证明，应不予认可。2021年3月25日，**以新余赢在起点公司未交社保、单方面调整工作岗位为由，以发送手机短信的方式提出离职。**离职前12个月的月平均工资为3836.17元。铁通长沙分公司对**进行考勤，根据**提交的考勤记录显示，**最早打卡时间为2019年4月，并显示3月有补卡提醒。

另查明，中移铁通有限公司是中国移动通信有限公司的子公司，铁通长沙分公司是中移铁通公司的分公司。2018年6月1日，铁通长沙分公司的上级单位中移铁通有限公司湖南分公司与新余赢在起点公司签订了《湖南铁通劳务分包服务框架合同》，约定新余赢在起点公司（乙方）为中移铁通有限公司湖南分公司（甲方）提供劳务分包服务；乙方分包员工的劳动人事、工资福利、保险等关系均隶属于乙方。

本案已经过劳动争议仲裁前置程序。长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出芙劳人仲案字[2021]第354号裁决书，裁决:一、新余赢在起点公司支付**2019年3月、2019年4月、2019年5月、2019年6月、2019年8月、2021年3月工资23017.02元、解除劳动合同经济补偿11508.51元、未休年休假工资1763.76元，共计36289.29元；二、驳回**的其他仲裁请求。新余赢在起点公司不服此裁决，在法定期间内诉至一审法院。**未对此提起诉讼。

一审法院认为：**根据新余赢在起点公司的安排至铁通长沙分公司处工作，由铁通长沙分公司对其进行考勤管理，并按照铁通长沙分公司的要求完成指派的工作任务，工资由新余赢在起点公司或其关联公司湖北赢在起点企业管理有限公司新余分公司通过银行转账的形式发放，虽然**与新余赢在起点公司之间签订了《个人代理合同》，但该用工情形实质上符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中劳动关系成立的情形，**、新余赢在起点公司与铁通长沙分公司之间成立劳务派遣关系，新余赢在起点公司作为劳务派遣单位即用人单位与**之间存在劳动关系，双方权利义务受劳动法调整规范。

关于工资的支付，双方的争议焦点在于**的入职时间，新余赢在起点公司认为**的入职时间为2019年6月，**认为是2018年8月，根据现有证据，新余赢在起点公司最早给**发放工资的时间为2018年12月，由于下月发放当月工资，故一审法院认定**的入职时间为2018年11月。仲裁裁决确定新余赢在起点公司应支付**2019年3月、2019年4月、2019年5月、2019年6月、2019年8月、2021年3月的工资，除2019年6月的工资双方均认可已支付外，**对上述工资的支付未表示异议，新余赢在起点公司也未举证证明已足额支付上述工资，故参照**离职前12个月的月平均工资标准3836.17元，一审法院核定新余赢在起点公司应支付**2019年3月、2019年4月、2019年5月、2019年8月、2021年3月的工资为18695.81元[3836.17+3836.17+3836.17+3836.17+（3836.17元/月÷21.75×19）]。

关于经济补偿金，**以新余赢在起点公司未交社保、单方面调整工作岗位为由解除劳动合同，并要求经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，应予支持，经核算为9590.43元(3836.17元/月×2.5)。

关于2020年未休年休假工资，新余赢在起点公司未提交证据证明已安排**休年休假或已支付未休年休假工资，亦无证据证明**因本人原因书面提出不休年休假，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条的规定，新余赢在起点公司应向**支付未休年休假工资1763.76元（3836.17元/月÷21.75×5天×200%）。

一审法院据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条规定判决：（一）新余赢在起点公司自判决书生效之日起十日内一次性支付**2019年3月、2019年4月、2019年5月、2019年8月、2021年3月的工资为18695.81元，经济补偿金9590.43元，未休年休假工资1763.76元，共计30050元；（二）驳回新余赢在起点公司的诉讼请求。本案受理费5元，予以免收。

双方当事人二审期间未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点为新余赢在起点公司与**之间是否存在劳动关系。从本案案情来看，新余赢在起点公司和中移铁通有限公司湖南分公司签订了《湖南铁通劳务分包服务框架合同》，约定新余赢在起点公司为中移铁通有限公司湖南分公司提供劳务分包服务。新余赢在起点公司据此安排**至铁通长沙分公司工作，由铁通长沙分公司对其进行考勤管理，并按照铁通长沙分公司的要求完成指派的工作任务，工资由新余赢在起点公司发放。一审判决认定新余赢在起点公司作为劳务派遣单位即用人单位与**之间存在劳动关系，符合原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，并无不当。新余赢在起点公司主张其和**签订《个人代理合同》，双方系委托关系，从而规避其作为用人单位的法定义务，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人新余赢在起点企业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王红兰

审判员　　王　勇

审判员　　陈　瑶

二〇二一年十二月九日

书记员　　何冰洁