新余赢在起点企业管理有限公司、某某等劳动争议民事一审民事判决书

湖南省长沙市芙蓉区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0102民初13239号

原告：新余赢在起点企业管理有限公司，住所地江西省新余市仙女湖区中心物流园区郑家村二路799号203室。

法定代理人：何银凤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余健雄，男，汉族，1991年9月24日出生，住湖北省大冶市；系公司员工。

委托诉讼代理人：张兰，女，汉族，1988年12月20日出生，住长沙市芙蓉区；系公司员工。

被告：**，男，汉族，1979年8月28日出生，住湖南省南县。

委托诉讼代理人：刘昭，湖南天恒健律师事务所律师。

第三人：中移铁通有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区朝阳街街道平安街35号房。

负责人：蒋峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭云松，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

原告新余赢在起点企业管理有限公司（以下简称新余赢在起点公司）与被告**、第三人中移铁通有限公司长沙分公司（以下简称铁通长沙分公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新余赢在起点公司的委托诉讼代理人余健雄（第一次）、张兰，被告**及委托诉讼代理人刘昭，第三人铁通长沙分公司的委托诉讼代理人彭云松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告新余赢在起点公司向本院提出如下诉讼请求：1、判决原告不支付工资23017.02元；2、原告不支付经济补偿金11508.51元；3、原告不支付未休年休假工资1763.76元；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告之间签订了《个人代理合同》，双方存在的是代理关系，被告提供代理服务的时间不固定，原告不对被告进行管理，双方之间不存在人身依附性，不符合劳动关系成立的确认要件。仲裁裁决认定原被告之间存在劳动关系没有事实和法律依据，现原告依法向法院提起诉讼。

被告**辩称：一、原被告双方之间为劳动关系，应当按照劳动合同法等相关劳动法律法规合法用工。首先，**入职被告处后，被安排至第三人处工作，受第三人公司的考勤等管理，并按照第三人要求完成第三人指派的工作任务，工资由被告及其关联公司湖北赢在起点企业管理有限公司新余分公司通过银行转账的形式发放，原告、被告与第三人之间成立劳务派遣关系，根据相关法律规定，原告作为劳务派遣单位即用人单位与被告之间存在劳动关系。其次，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，**提交的银行流水显示发放工资为原告或关联公司，工资的发放明显具有定时的规律性，由此可知，双方之间存在事实劳动关系。再次，双方所签订的《个人代理合同》以合法形式掩盖非法目的，在实际的条款中出现了很多劳动关系或劳务派遣关系而非代理关系的一些规定，如合同第一条的用工范围与法律规定的劳务派遣的用工范围是一致的，又如第六条业务代理费用结算标准依据2019年度铁通长沙分公司绩效管理办法分配标准执行，绩效考核办法以及考勤制度等都属于用工单位的各项规章制度，据此，双方之间应构成劳动关系，而非代理关系。二、原告应支付无故拖欠的工资，从2018年8月至2019年8月及2021年3月原告无故拖欠13个月工资，**多次催要，但原告未进行支付。三、**于2018年8月入职，2021年3月25日通过微信及短信的方式向原告发送离职报告，离职原因是公司未为其购买社保、单方违法调岗等，故原告应向**支付经济补偿金11508.51元。四、**已具备享受带薪年休假的条件，但原告于2020年并未安排其休年休假，亦未进行补偿，故原告应支付2020年未休年休假工资1763.76元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人铁通长沙分公司述称：中移铁通与新余赢在起点公司签订了《劳务分包协议》，该协议明确约定，员工劳动关系属于新余赢在起点公司，第三人与**不存在劳动关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审调查以及举证、质证的情况，本院确认如下事实：

**持有名为“中国移动”、部门为“中移铁通”、职务为“保拓经理”、工号为“40004058”的工作牌。2020年5月4日，**与新余赢在起点公司签订《个人代理合同》，约定：一、新余赢在起点公司（甲方）同意经铁通长沙分公司授权许可后，将业务发展、装机维护、服务工作事项委托**（乙方）代为进行；乙方人员应在甲方指定地点工作，并服从甲方的全过程管理、考核，按要求完成甲方指派的工作任务及应急抢险等突发性、临时性工作任务；四、（一）2.2甲方按发包方铁通长沙分公司协议约定中的标准每月定期与乙方核对业务量并支付业务代办佣金；（二）2.4乙方接受甲方及铁通长沙分公司的业务管理及指导，按照甲方的规定执行代办网点的客服服务和代办业务工作。根据**提供的银行流水显示，新余赢在起点公司或湖北赢在起点企业管理有限公司新余分公司向**发放2018年11月、2018年12月、2019年6月、2019年7月、2019年9月至2021年2月的工资，2021年3月的工资未发放，新余赢在起点公司主张2019年8月的工资与7月的工资一并进行了发放，但未提交证据予以证明，本院不予认可。2021年3月25日，**以新余赢在起点公司未交社保、单方面调整工作岗位为由，以发送手机短信的方式提出离职。**离职前12个月的月平均工资为3836.17元。铁通长沙分公司对**进行考勤，根据**提交的考勤记录显示，**最早打卡时间为2019年4月，并显示3月有补卡提醒。

另查明，中移铁通有限公司是中国移动通信有限公司的子公司，铁通长沙分公司是中移铁通公司的分公司。2018年6月1日，铁通长沙分公司的上级单位中移铁通有限公司湖南分公司与新余赢在起点公司签订了《湖南铁通劳务分包服务框架合同》，约定新余赢在起点公司（乙方）为中移铁通有限公司湖南分公司（甲方）提供劳务分包服务；乙方分包员工的劳动人事、工资福利、保险等关系均隶属于乙方。

本案已经过劳动争议仲裁前置程序。长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出芙劳人仲案字[2021]第354号裁决书，裁决:一、新余赢在起点公司支付**2019年3月、2019年4月、2019年5月、2019年6月、2019年8月、2021年3月工资23017.02元、解除劳动合同经济补偿11508.51元、未休年休假工资1763.76元，共计36289.29元；二、驳回**的其他仲裁请求。新余赢在起点公司不服此裁决，在法定期间内诉至本院。**未对此提起诉讼。

以上事实，有劳动仲裁裁决书、工作牌、银行交易流水、考勤记录、《个人代理合同》等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为：**根据新余赢在起点公司的安排至铁通长沙分公司处工作，由铁通长沙分公司对其进行考勤管理，并按照铁通长沙分公司的要求完成指派的工作任务，工资由新余赢在起点公司或其关联公司湖北赢在起点企业管理有限公司新余分公司通过银行转账的形式发放，虽然**与新余赢在起点公司之间签订了《个人代理合同》，但该用工情形实质上符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中劳动关系成立的情形，**、新余赢在起点公司与铁通长沙分公司之间成立劳务派遣关系，新余赢在起点公司作为劳务派遣单位即用人单位与**之间存在劳动关系，双方权利义务受劳动法调整规范。

关于工资的支付，双方的争议焦点在于**的入职时间，新余赢在起点公司认为**的入职时间为2019年6月，**认为是2018年8月，根据现有证据，新余赢在起点公司最早给**发放工资的时间为2018年12月，由于下月发放当月工资，故本院认定**的入职时间为2018年11月。仲裁裁决确定新余赢在起点公司应支付**2019年3月、2019年4月、2019年5月、2019年6月、2019年8月、2021年3月的工资，除2019年6月的工资双方均认可已支付外，**对上述工资的支付未表示异议，新余赢在起点公司也未举证证明已足额支付上述工资，故参照**离职前12个月的月平均工资标准3836.17元，本院核定新余赢在起点公司应支付**2019年3月、2019年4月、2019年5月、2019年8月、2021年3月的工资为18695.81元[3836.17+3836.17+3836.17+3836.17+（3836.17元/月÷21.75×19）]。

关于经济补偿金，**以新余赢在起点公司未交社保、单方面调整工作岗位为由解除劳动合同，并要求经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，应予支持，经核算为9590.43元(3836.17元/月×2.5)。

关于2020年未休年休假工资，新余赢在起点公司未提交证据证明已安排**休年休假或已支付未休年休假工资，亦无证据证明**因本人原因书面提出不休年休假，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条的规定，新余赢在起点公司应向**支付未休年休假工资1763.76元（3836.17元/月÷21.75×5天×200%）。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条规定判决如下：

一、原告新余赢在起点企业管理有限公司自本判决书生效之日起十日内一次性支付被告**2019年3月、2019年4月、2019年5月、2019年8月、2021年3月的工资为18695.81元，经济补偿金9590.43元，未休年休假工资1763.76元，共计30050元；

二、驳回原告新余赢在起点企业管理有限公司的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5元，本院予以免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判员　　饶胜兰

二〇二一年八月二十五日

书记员　　谭　演

附：判决引用法律条文原文

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳

动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同

无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他

情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解

除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动

合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳

动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合

同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

《职工带薪年休假条例》

第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

《企业职工带薪年休假实施办法》

第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。

第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。