安徽某某房地产开发集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终1474号 上诉人（原审被告）:安徽**房地产开发集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路759号和泰国际广场15-101号201、202室。 法定代表人：黄治平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（马鞍山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张皓翔，北京盈科（马鞍山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年11月7日出生，住安徽省马鞍山市。 原审第三人:安徽省和县第三建筑安装工程公司，住所地安徽省和县历阳镇文昌南路149号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，***心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***心律师事务所律师。 上诉人安徽**房地产开发集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审第三人安徽省和县第三建筑安装工程公司（以下简称和县三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.马鞍山市中级人民法院在未恢复执行的前提下，径直作出（2021）皖05执异2号不予执行仲裁裁决裁定，违反法定程序。2.马鞍山市中级人民法院应启动审判监督程序撤销该院作出的（2018）皖05民终1627号民事判决以及一审法院作出的（2018）皖0504民初2182号民事判决，并恢复对（2013）**案裁字第071号裁决的强制执行。3.一审判决所依据的皖工鉴字（2020）1-008号鉴定意见书的鉴定结论错误。主要包括：对于4#、5#、7#、9#楼固定价部分按照合同暂定面积而未按照实际面积计算；9#楼钢材有效调差数量为40.401t而非134t；遗漏变更签证结算，导致4#、5#、7#、9#楼、地下人防车库等总造价有935438.54元未冲减；施工水电费未予扣除等。4.一审判决认定事实部分不清。其财务往来账上实际支付工程款总额为25532648元，而一审认定金额为25427648元，相差10500元，应予以纠正。一审认定1#、4#楼于2009年12月2日竣工错误，1#楼因为有1个单元未施工，加上存在一系列质量问题，直到2016年12月30日才通过竣工验收。双方签订的总承包协议约定，合同履行期间若发生定额和政策性调整，本项目不作调整，故本案人工费不应予以调整，一审判决支持人工费调整显属错误。5.相关法律规定，工程款利息从应付工程价款之日计付，具体到本案，一审法院委托中介机构对案涉工程造价进行鉴定，综合全案证据和两份鉴定意见书来认定欠付工程款数额，故本案应付工程价款之日应为一审判决生效之日。 ***辩称，1.（2021）皖05执异2号裁定书是生效裁定。2.案涉鉴定意见没有错误。自安徽皖工工程咨询研究院作出工程造价鉴定意见书的征询意见稿至出具意见书，**公司从未提出异议，可见其认可该鉴定意见。**公司提出的四处错误均无任何事实依据。4#、5#、7#、9#楼的合同暂定面积为24430㎡，而鉴定机构计算的实际面积为22906.79㎡；从鉴定意见书可以看出，1#、4#、5#、7#、9#钢材用量平均都在30-40kg/㎡,如按照**公司主张的9#楼钢材为40.401t,钢材用量为11.98kg/㎡，但实际9#系框架结构，钢材用量只多不少；皖工鉴字（2020）1-008号鉴定意见书并未就变更签证部分进行鉴定；**公司主张水电费应由其承担，无任何依据。3.**公司主张其财务往来账上实际支付工程款总额为25532648元，无任何依据，一审认定的数额是双方对账后确认的金额。**公司在仲裁、一审诉讼中一直未就工程质量提出异议，据工**工已11年多，超出工程质量保修期和缺陷责任期期限，与本案无关。4.双方签订的总承包协议约定，本合同履行期间若定额调整或政策性文件调整等，双方约定本项目套用的定额不作调整。人工费调整属于国家政策性调整，**公司在另案诉讼中认可该调整的。5.关于利息的计算，建设工程已实际交付的，为交付之日，一审判决并无不当。 和县三建公司述称，一审判决正确，请求驳回**公司的上诉请求。1.**公司与其之间的纠纷已经另案实体处理。马鞍山市中级人民法院作出的（2021）皖05执异2号不予执行仲裁裁决裁定已经生效，马鞍山仲裁委员会作出的（2013）**案裁字第071号裁决已经不生效了。本案诉讼标的以及***的诉讼请求与上述程序并没实质的冲突。2.其与**公司之间的民事纠纷，在上述仲裁裁决书被裁定不予执行后，经过一审法院与马鞍山市中级人民法院的诉讼程序审理，已形成生效判决，**公司认为应当启动审判监督程序，没有事实和法律依据。3.鉴定意见书的鉴定结论具有相对独立和客观性，而仲裁裁决的效力并不能影响鉴定意见的相对客观性。一审判决所依据的鉴定结论，其鉴定程序合法，且有充分的事实依据，该鉴定结论应当作为认定案件事实的依据。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令**公司支付剩余工程款250万元及逾期付款利息150万元（以200万为基数按年利率15%从2009年2月18日计算至付清为止），合计400万元;(各款项金额为暂定，最终金额以司法鉴定意见为准)；2.判令**公司承担案件诉讼费用、鉴定费用。 一审经审理查明，2007年12月，**公司经公开招标投标程序，将其投资开发的马鞍山市****一期4#、5#、7#、8#、9#楼工程项目交由和县三建公司承包。2007年12月25日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定承包范围为施工图纸设计范围内的土建水电、桩基工程，开工日期以开工报告日期为准，合同工期总日历天数为300天，工程价款为10612200元，采用固定价格合同，以“自行报价+合同调整部分=合同总价”方式确定，合同价款中包括的风险范围除设计变更、签证允许调整部分不在风险范围内，其他各项价格包括在风险范围内，争议解决方式为马鞍山仲裁委员会仲裁等。2007年12月28日，该合同经马鞍山市建筑管理处备案。此后，**公司、和县三建公司又相继签订了下列的施工协议：《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》（2008年1月8日签订）、《****地下人防车库施工总承包协议》（2008年10月15日签订）、《****4#楼补充协议》、《****1#楼工程施工总承包协议》（2009年3月28日签订）、《****“小区室外排水”工程承包协议》（2009年6月17日签订）、《****“一层室外楼梯及庭院围墙”工程承包协议》（2009年8月20日签订）等。上述协议涉及的工程项目均由***以和县三建公司的名义进行施工并已竣工交付使用。**公司支付了部分工程价款。双方办理工程决算时，**公司认为超付了工程价款，和县三建公司和***不予认可，双方发生纠纷。 2013年初，**公司以和县三建公司和***为被告，向马鞍山市花山区人民法院提起诉讼，要求和县三建公司和***返还多付的工程款，并要求支付利息。诉状的事实与理由部分包括双方2008年1月8日签订****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议等内容。马鞍山市花山区人民法院（2013）花民一初字第00347号民事裁定以案件约定仲裁不属于法院管辖为由，驳回了**公司的起诉。**公司提起上诉，马鞍山市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。后**公司以和县三建公司和***为被申请人向马鞍山仲裁委员会申请仲裁。期间，**公司撤回了对***的申请。该仲裁案件审理中，***组织**公司、和县三建公司就鉴定机构的选定达成一致意见，选定有资质的安徽江南工程咨询有限公司作为鉴定人。在**公司、和县三建公司就鉴定机构是否应当将2007年12月28日的备案合同作为鉴定依据时，***根据合同效力和对最高人民法院关于“黑白合同”司法解释的理解，决定将备案合同作为鉴定的依据。2017年，马鞍山仲裁委员会综合依据施工合同、付款凭证、安徽江南工程咨询有限公司的鉴定意见等证据，作出（2013）**案裁字第071号裁决书，认定案涉工程造价为23903281元，**公司已付工程款为25427648元，**公司超付工程款1524367元，裁决和县三建公司返还多收的工程款1524367元，并支付自裁决之日起按中国人民银行同类活期存款利率计算至实际付款之日的利息。**公司向马鞍山市中级人民法院申请执行（2013）**案裁字第071号裁决。和县三建公司以超范围仲裁、隐瞒证据、裁决违背公共利益为由向马鞍山市中级人民法院申请撤销裁决。马鞍山市中级人民法院以（2017）皖05民特18号民事裁定书裁定驳回申请。和县三建公司再次以违反法定程序、有枉法裁判行为为由向马鞍山市中级人民法院申请撤销裁决。马鞍山市中级人民法院以（2017）皖05民特20号民事裁定书再次裁定驳回申请。和县三建公司第三次以违法受理仲裁案件、程序违法、枉法裁决为由向马鞍山市中级人民法院申请不予执行裁决。马鞍山市中级人民法院以（2017）皖05执异13号执行裁定书裁定不予执行（2013）**案裁字第071号裁决。 后**公司向一审法院起诉，请求和县三建公司立即返还工程款1524367元，并承担利息，一审法院经审理认为在备案合同和未经招投标签订的合同均无效的情况下，结算工程价款的依据应当是体现双方当事人真实意思且实际履行的合同。从合同内容来看，非为满足招投标需要，**公司、和县三建公司签订的《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》等，应当更具有当事人真实意思表示的特征。再从合同实际开工、工期等综合履行情况，甚至**公司最初向马鞍山市花山区人民法院提起诉讼主***时表述的“事实与理由”等分析，**公司、和县三建公司签订的《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》等也应是双方实际履行的合同，故安徽江南工程咨询有限公司使用备案的无效《建设工程施工合同》作为鉴定依据，其鉴定意见不应直接援用。无法根据现有证据确定**公司主张多付工程款的事实存在，**公司的诉讼请求因证据不足，不予支持。判决驳回**公司的诉讼请求。**公司不服，向马鞍山市中级人民法院上诉，马鞍山市中级人民法院经审理并作出（2018）皖05民终1627号民事判决书，认为对于1#楼工程，双方仅签订一份《****1#楼工程施工总承包协议》，故该工程应当参照该协议约定结算工程价款。对于****4#、5#、7#、8#、9#楼工程，**公司与和县三建公司先后签订了备案的《建设工程施工合同》、《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》两份合同。案涉的备案的《建设工程施工合同》因中标无效，属无效合同，而《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》并非经招投标的备案合同，属黑合同，亦属无效。案涉备案的《建设工程施工合同》签订在前，《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》签订在后。如双方真实意愿是履行备案的《建设工程施工合同》，则双方无需再签订《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》。双方在通过招投标签订备案的《建设工程施工合同》之后，又签订《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》，可以表明《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》系当事人真实合意并实际履行的合同，故**公司与和县三建公司应按《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》结算工程价款。而安徽江南工程咨询有限公司所出具的鉴定报告（初稿），其中固定价部分的价款是按备案的《建设工程施工合同》约定的价格计算的，计算依据存在错误，故不能作为定案依据。**公司根据安徽江南工程咨询有限公司所出具的鉴定报告（初稿）主张多支付了工程款，依据不足，一审不予支持，并无不妥。判决驳回上诉，维持原判。 一审另查明，安徽江南工程咨询有限公司所出具的鉴定报告（初稿）的鉴定意见为：1#楼造价为2511728.43元；4#、5#、7#、8#、9#楼包干价为10612200元；4#楼增项造价为180651.96元；5#、7#、8#、9#楼增项为955772.88元；一期人防造价为7739132.19元；水电材料调差为42692.75元；楼前污排水签证单造价为248964.47元；庭院围墙造价为171546.87元；1#楼阳台全面积造价为95081.15元，人工费调整造价为696154.03元；钢材材差取费造价为389872.76元；钢材采购保管费造价为211060.64元；阳台封闭施工配合费造价为13894.28元；铝合金百页施工配合费造价为1518.65元；轻钢雨棚施工配合费为2656.57元；税金调整为14765.57元；塑钢窗施工配合费等为15587.8元，合计23903281元。 在案件审理过程中，**公司不服马鞍山市中级人民法院（2017）皖05执异13号执行裁定书，向安徽省高级人民法院申诉，安徽省高级人民法院于2019年4月9日立案受理，于2019年6月12日作出（2019）皖执监91号执行裁定书，裁定撤销马鞍山市中级人民法院（2017）皖05执异13号执行裁定。后一审法院中止审理。和县三建公司向马鞍山市中级人民法院申请不予执行马鞍山仲裁委员会作出的（2013）**案裁字第071号仲裁裁决，2021年1月21日，马鞍山市中级人民法院经审查，作出（2021）皖05执异2号执行裁定书，裁定不予执行（2013）**案裁字第071号仲裁裁决。 在一审过程中，***申请以《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》为依据，计算****4#、5#、7#、8#、9#楼固定价部分造价，并对地下人防车库工程造价进行鉴定，一审法院依法定程序委托安徽皖工工程咨询研究院有限公司对工程造价进行鉴定，2021年3月3日，安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具《****4#、5#、7#、8#、9#楼固定价部分及地下人防车库工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为****4#、5#、7#、8#、9#楼固定价部分及地下人防车库工程工程总造价为23702234.53元（含1#楼钢材调差和采购保管费）。 一审再查明，案涉工程5#、7#、8#、9#楼在2009年2月18日竣工验收合格，1#、4#楼在2009年12月2日竣工验收合格。***为案涉工程造价鉴定预交了鉴定费12万元。 一审法院认为，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第一，关于尚欠工程款的问题。从查明的事实来看，**公司系案涉工程的发包人，和县三建公司系案涉工程承包人，***系案涉工程的实际施工人。依据马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民终1627号生效民事判决书，案涉工程应当参照实际履行的《****1#楼工程施工总承包协议》、《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》、《****地下人防车库施工总承包协议》、《****4#楼补充协议》、《****“小区室外排水”工程承包协议》、《****“一层室外楼梯及庭院围墙”工程承包协议》结算工程价款，案涉工程有1#楼工程、4#、5#、7#、8#、9#楼工程、地下人防车库工程、4#、5#、7#、8#、9#楼增项工程、小区室外排水工程、一层室外楼梯及庭院围墙工程共六部分组成，综合全案证据和两份鉴定意见书，一审法院认定案涉工程1#楼工程造价为2606809.58元（2511728.43元+95081.15元＝2606809.58元）；4#、5#、7#、8#、9#楼固定价部分造价及地下人防车库工程（含1#楼钢材调差和采购保管费）造价为23702234.53元；4#、5#、7#、8#、9#楼增项工程造价1908928.92元（180651.96元+955772.88元+42692.75元+696154.03元+13894.28元+1518.65元+2656.57元+15587.8元＝1908928.92）；小区室外排水工程造价为248964.47元；一层室外楼梯及庭院围墙工程造价为171546.87元，以上工程款合计为28638484.37元，扣除发包人**公司已支付工程款25427648元，发包人**公司尚欠承包人和县三建公司工程款3210836.37元（28638484.37元-25427648元＝3210836.37元），实际施工人***请求发包人**公司在欠付建设工程价款3210836.37元范围内承担责任有事实和法律依据，依法予以支持。第二，关于利息的问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。***与**公司虽不是建设工程施工合同的相对人，但法律及司法解释允许实际施工人向发包人主***，实际上已经突破了合同相对性，而工程款利息属于法定孳息，故**公司作为发包人也应予以支付。结合查明的事实，酌定逾期付款利息以3210836.37元为基数，自案涉工**工验收合格之日即2009年12月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准支付至实际付清之日止，超出部分于法无据，不予支持。第三，关于鉴定费用的问题。考虑到案件事实的查明有鉴定的必要性及双方对于合同无效均存在过错等因素，酌定***和**公司各负担6万元。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第二十六条、第二十七条第一项、第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、**公司应当于判决生效后十日内在欠付工程款3210836.37元及利息（以3210836.37元为基数，自2009年12月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准支付至实际付清之日止）的范围内对***承担清偿责任；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费32486元，鉴定费12万元，合计152486元，由***负担鉴定费6万元，安徽**房地产开发集团有限公司负担受理费32486元、鉴定费6万元，合计92486元。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审确认一审查明的事实及对证据的认定。 综合各方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、**公司是否欠付工程款，应否向实际施工人承担付款责任。二、**公司提出重新鉴定依据是否充分。三、一审关于**公司已经支付工程款数额的认定是否符合实际。四、一审关于利息的认定是否妥当。 本院认为，关于争议焦点一，**公司主张马鞍山仲裁委员会作出的（2013）**案裁字第071号裁决，确认其已超付承包方和县三建公司工程款，故无需向实际施工人***承担付款责任。而实际上，该仲裁裁决被本院裁定不予执行后，双方选择向人民法院提起诉讼，案经一、二审，认为无法根据现有证据确定**公司主张多付工程款的事实存在，判决驳回**公司诉讼请求。虽本院作出的（2017）皖05执异13号不予执行裁定书被安徽省高级人民法院通过执行监督程序撤销，但本院于2021年作出（2021）皖05执异2号执行裁定书，再次裁定不予执行（2013）**案裁字第071号仲裁裁决。经本案一审查明，案涉工程的工程总价款为28638484.37元，扣除**公司已支付工程款25427648元，**公司尚欠承包人和县三建公司工程款3210836.37元，现实际施工人***请求发包人**公司在欠付工程价款范围内承担责任有事实和法律依据，一审法院依法予以支持，并无不当。 关于争议焦点二，案涉皖工鉴字（2020）1-008号鉴定意见书并无**公司提出的四处错误，具体分析如下：1.4#、5#、7#、8#、9#楼固定价部分，鉴定机构计算面积为22906.79㎡，并非**公司所主张的合同暂定面积24430㎡。**公司主张鉴定机构未按照实际面积计算，其提供的面积计算依据系**公司于2012年单方委托马鞍山市中诚建设咨询有限公司做出的鉴定报告，该鉴定报告显示5号楼实际面积为4818.66㎡（南阳台面积按一半计算为104.67㎡）、7号楼实际面积为4684㎡（南阳台面积按一半计算为96.39㎡）、8号楼实际面积为5228.79㎡（南阳台面积按一半计算为123.93㎡）、9号楼实际面积为3279.32㎡（南阳台按一半计算面积为66.83㎡）。**公司未提供证据证明南阳台面积应按一半计算的约定或法定依据，对其主张不予支持。且从马鞍山市中诚建设咨询有限公司计算结果来看，如果南阳台按照全部面积计算，其每栋楼的总建筑面积与案涉鉴定报告中的建筑面积相差甚微，可以佐证案涉鉴定报告的面积计算并无不当。2.**公司主张9#楼钢材有效调差数量应为40.401t，而非鉴定机构认定的134t，但其未提供证据予以证明，亦未作任何合理说明，且对比案涉各栋楼的建筑面积及钢材有效调差数量，**公司主张的9#楼为40.401t，不符合施工实际，不予支持；3.**公司主张该鉴定意见遗漏计算变更签证，但签证变更部分并不在安徽皖工工程咨询研究院有限公司的受委托鉴定范围之内，对**公司的该理由不予认可。4.关于未扣除施工水电费用，**公司未提供证据证明其代***代缴水电费用，案涉鉴定报告未扣除相关费用，并无不当。综上，**公司主张重新鉴定，理由不充分，不予支持。 关于争议焦点三，**公司主张其财务往来账上实际支付工程款总额为25532648元，而一审认定金额为25427648元，相差10500元。对于25427648元，双方在仲裁案件中已经确认无争议，一审予以认定，并不无当。**公司主张另外支付的105000元工程款，在仲裁案件中未被认可，**公司在本案诉讼中并未提交证据予以证明，***对该款项亦未予认可，对**公司该主张不予支持。 关于争议焦点四，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。案涉工程已于2009年12月2日竣工验收合格，一审法院以该日期为利息计算的起点，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算利息至2020年8月19日，自2020年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止，具有法律依据。 鉴于***在二审询问中，同意在**公司未提供证据证明代其缴纳水电费用的情形下，按照**公司主张的水电费数额，在欠付工程款中扣除174241.65元水电费，本院在一审判决基础上予以扣除。就案涉工程的水电费用，**公司不可再向***另行主张。 综上，**公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，因当事人二审自认部分事实，对一审判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初356号民事判决第一项为“安徽**房地产开发集团有限公司应当于判决生效后十日内在欠付工程款3036594.72元及利息（以3036594.72为基数，自2009年12月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准支付至实际付清之日止）的范围内对***承担清偿责任；” 二、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32486元，鉴定费12万元，合计152486元，由***负担鉴定费6万元，安徽**房地产开发集团有限公司负担受理费32486元、鉴定费6万元，合计92486元。二审案件受理费32486元，由安徽**房地产开发集团有限公司负担31092元，***负担1394元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　齐　萍 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　周　露 安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终1474号 上诉人（原审被告）:安徽**房地产开发集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路759号和泰国际广场15-101号201、202室。 法定代表人：黄治平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（马鞍山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张皓翔，北京盈科（马鞍山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年11月7日出生，住安徽省马鞍山市。 原审第三人:安徽省和县第三建筑安装工程公司，住所地安徽省和县历阳镇文昌南路149号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，***心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***心律师事务所律师。 上诉人安徽**房地产开发集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审第三人安徽省和县第三建筑安装工程公司（以下简称和县三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.马鞍山市中级人民法院在未恢复执行的前提下，径直作出（2021）皖05执异2号不予执行仲裁裁决裁定，违反法定程序。2.马鞍山市中级人民法院应启动审判监督程序撤销该院作出的（2018）皖05民终1627号民事判决以及一审法院作出的（2018）皖0504民初2182号民事判决，并恢复对（2013）**案裁字第071号裁决的强制执行。3.一审判决所依据的皖工鉴字（2020）1-008号鉴定意见书的鉴定结论错误。主要包括：对于4#、5#、7#、9#楼固定价部分按照合同暂定面积而未按照实际面积计算；9#楼钢材有效调差数量为40.401t而非134t；遗漏变更签证结算，导致4#、5#、7#、9#楼、地下人防车库等总造价有935438.54元未冲减；施工水电费未予扣除等。4.一审判决认定事实部分不清。其财务往来账上实际支付工程款总额为25532648元，而一审认定金额为25427648元，相差10500元，应予以纠正。一审认定1#、4#楼于2009年12月2日竣工错误，1#楼因为有1个单元未施工，加上存在一系列质量问题，直到2016年12月30日才通过竣工验收。双方签订的总承包协议约定，合同履行期间若发生定额和政策性调整，本项目不作调整，故本案人工费不应予以调整，一审判决支持人工费调整显属错误。5.相关法律规定，工程款利息从应付工程价款之日计付，具体到本案，一审法院委托中介机构对案涉工程造价进行鉴定，综合全案证据和两份鉴定意见书来认定欠付工程款数额，故本案应付工程价款之日应为一审判决生效之日。 ***辩称，1.（2021）皖05执异2号裁定书是生效裁定。2.案涉鉴定意见没有错误。自安徽皖工工程咨询研究院作出工程造价鉴定意见书的征询意见稿至出具意见书，**公司从未提出异议，可见其认可该鉴定意见。**公司提出的四处错误均无任何事实依据。4#、5#、7#、9#楼的合同暂定面积为24430㎡，而鉴定机构计算的实际面积为22906.79㎡；从鉴定意见书可以看出，1#、4#、5#、7#、9#钢材用量平均都在30-40kg/㎡,如按照**公司主张的9#楼钢材为40.401t,钢材用量为11.98kg/㎡，但实际9#系框架结构，钢材用量只多不少；皖工鉴字（2020）1-008号鉴定意见书并未就变更签证部分进行鉴定；**公司主张水电费应由其承担，无任何依据。3.**公司主张其财务往来账上实际支付工程款总额为25532648元，无任何依据，一审认定的数额是双方对账后确认的金额。**公司在仲裁、一审诉讼中一直未就工程质量提出异议，据工**工已11年多，超出工程质量保修期和缺陷责任期期限，与本案无关。4.双方签订的总承包协议约定，本合同履行期间若定额调整或政策性文件调整等，双方约定本项目套用的定额不作调整。人工费调整属于国家政策性调整，**公司在另案诉讼中认可该调整的。5.关于利息的计算，建设工程已实际交付的，为交付之日，一审判决并无不当。 和县三建公司述称，一审判决正确，请求驳回**公司的上诉请求。1.**公司与其之间的纠纷已经另案实体处理。马鞍山市中级人民法院作出的（2021）皖05执异2号不予执行仲裁裁决裁定已经生效，马鞍山仲裁委员会作出的（2013）**案裁字第071号裁决已经不生效了。本案诉讼标的以及***的诉讼请求与上述程序并没实质的冲突。2.其与**公司之间的民事纠纷，在上述仲裁裁决书被裁定不予执行后，经过一审法院与马鞍山市中级人民法院的诉讼程序审理，已形成生效判决，**公司认为应当启动审判监督程序，没有事实和法律依据。3.鉴定意见书的鉴定结论具有相对独立和客观性，而仲裁裁决的效力并不能影响鉴定意见的相对客观性。一审判决所依据的鉴定结论，其鉴定程序合法，且有充分的事实依据，该鉴定结论应当作为认定案件事实的依据。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令**公司支付剩余工程款250万元及逾期付款利息150万元（以200万为基数按年利率15%从2009年2月18日计算至付清为止），合计400万元;(各款项金额为暂定，最终金额以司法鉴定意见为准)；2.判令**公司承担案件诉讼费用、鉴定费用。 一审经审理查明，2007年12月，**公司经公开招标投标程序，将其投资开发的马鞍山市****一期4#、5#、7#、8#、9#楼工程项目交由和县三建公司承包。2007年12月25日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定承包范围为施工图纸设计范围内的土建水电、桩基工程，开工日期以开工报告日期为准，合同工期总日历天数为300天，工程价款为10612200元，采用固定价格合同，以“自行报价+合同调整部分=合同总价”方式确定，合同价款中包括的风险范围除设计变更、签证允许调整部分不在风险范围内，其他各项价格包括在风险范围内，争议解决方式为马鞍山仲裁委员会仲裁等。2007年12月28日，该合同经马鞍山市建筑管理处备案。此后，**公司、和县三建公司又相继签订了下列的施工协议：《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》（2008年1月8日签订）、《****地下人防车库施工总承包协议》（2008年10月15日签订）、《****4#楼补充协议》、《****1#楼工程施工总承包协议》（2009年3月28日签订）、《****“小区室外排水”工程承包协议》（2009年6月17日签订）、《****“一层室外楼梯及庭院围墙”工程承包协议》（2009年8月20日签订）等。上述协议涉及的工程项目均由***以和县三建公司的名义进行施工并已竣工交付使用。**公司支付了部分工程价款。双方办理工程决算时，**公司认为超付了工程价款，和县三建公司和***不予认可，双方发生纠纷。 2013年初，**公司以和县三建公司和***为被告，向马鞍山市花山区人民法院提起诉讼，要求和县三建公司和***返还多付的工程款，并要求支付利息。诉状的事实与理由部分包括双方2008年1月8日签订****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议等内容。马鞍山市花山区人民法院（2013）花民一初字第00347号民事裁定以案件约定仲裁不属于法院管辖为由，驳回了**公司的起诉。**公司提起上诉，马鞍山市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。后**公司以和县三建公司和***为被申请人向马鞍山仲裁委员会申请仲裁。期间，**公司撤回了对***的申请。该仲裁案件审理中，***组织**公司、和县三建公司就鉴定机构的选定达成一致意见，选定有资质的安徽江南工程咨询有限公司作为鉴定人。在**公司、和县三建公司就鉴定机构是否应当将2007年12月28日的备案合同作为鉴定依据时，***根据合同效力和对最高人民法院关于“黑白合同”司法解释的理解，决定将备案合同作为鉴定的依据。2017年，马鞍山仲裁委员会综合依据施工合同、付款凭证、安徽江南工程咨询有限公司的鉴定意见等证据，作出（2013）**案裁字第071号裁决书，认定案涉工程造价为23903281元，**公司已付工程款为25427648元，**公司超付工程款1524367元，裁决和县三建公司返还多收的工程款1524367元，并支付自裁决之日起按中国人民银行同类活期存款利率计算至实际付款之日的利息。**公司向马鞍山市中级人民法院申请执行（2013）**案裁字第071号裁决。和县三建公司以超范围仲裁、隐瞒证据、裁决违背公共利益为由向马鞍山市中级人民法院申请撤销裁决。马鞍山市中级人民法院以（2017）皖05民特18号民事裁定书裁定驳回申请。和县三建公司再次以违反法定程序、有枉法裁判行为为由向马鞍山市中级人民法院申请撤销裁决。马鞍山市中级人民法院以（2017）皖05民特20号民事裁定书再次裁定驳回申请。和县三建公司第三次以违法受理仲裁案件、程序违法、枉法裁决为由向马鞍山市中级人民法院申请不予执行裁决。马鞍山市中级人民法院以（2017）皖05执异13号执行裁定书裁定不予执行（2013）**案裁字第071号裁决。 后**公司向一审法院起诉，请求和县三建公司立即返还工程款1524367元，并承担利息，一审法院经审理认为在备案合同和未经招投标签订的合同均无效的情况下，结算工程价款的依据应当是体现双方当事人真实意思且实际履行的合同。从合同内容来看，非为满足招投标需要，**公司、和县三建公司签订的《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》等，应当更具有当事人真实意思表示的特征。再从合同实际开工、工期等综合履行情况，甚至**公司最初向马鞍山市花山区人民法院提起诉讼主***时表述的“事实与理由”等分析，**公司、和县三建公司签订的《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》等也应是双方实际履行的合同，故安徽江南工程咨询有限公司使用备案的无效《建设工程施工合同》作为鉴定依据，其鉴定意见不应直接援用。无法根据现有证据确定**公司主张多付工程款的事实存在，**公司的诉讼请求因证据不足，不予支持。判决驳回**公司的诉讼请求。**公司不服，向马鞍山市中级人民法院上诉，马鞍山市中级人民法院经审理并作出（2018）皖05民终1627号民事判决书，认为对于1#楼工程，双方仅签订一份《****1#楼工程施工总承包协议》，故该工程应当参照该协议约定结算工程价款。对于****4#、5#、7#、8#、9#楼工程，**公司与和县三建公司先后签订了备案的《建设工程施工合同》、《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》两份合同。案涉的备案的《建设工程施工合同》因中标无效，属无效合同，而《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》并非经招投标的备案合同，属黑合同，亦属无效。案涉备案的《建设工程施工合同》签订在前，《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》签订在后。如双方真实意愿是履行备案的《建设工程施工合同》，则双方无需再签订《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》。双方在通过招投标签订备案的《建设工程施工合同》之后，又签订《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》，可以表明《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》系当事人真实合意并实际履行的合同，故**公司与和县三建公司应按《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》结算工程价款。而安徽江南工程咨询有限公司所出具的鉴定报告（初稿），其中固定价部分的价款是按备案的《建设工程施工合同》约定的价格计算的，计算依据存在错误，故不能作为定案依据。**公司根据安徽江南工程咨询有限公司所出具的鉴定报告（初稿）主张多支付了工程款，依据不足，一审不予支持，并无不妥。判决驳回上诉，维持原判。 一审另查明，安徽江南工程咨询有限公司所出具的鉴定报告（初稿）的鉴定意见为：1#楼造价为2511728.43元；4#、5#、7#、8#、9#楼包干价为10612200元；4#楼增项造价为180651.96元；5#、7#、8#、9#楼增项为955772.88元；一期人防造价为7739132.19元；水电材料调差为42692.75元；楼前污排水签证单造价为248964.47元；庭院围墙造价为171546.87元；1#楼阳台全面积造价为95081.15元，人工费调整造价为696154.03元；钢材材差取费造价为389872.76元；钢材采购保管费造价为211060.64元；阳台封闭施工配合费造价为13894.28元；铝合金百页施工配合费造价为1518.65元；轻钢雨棚施工配合费为2656.57元；税金调整为14765.57元；塑钢窗施工配合费等为15587.8元，合计23903281元。 在案件审理过程中，**公司不服马鞍山市中级人民法院（2017）皖05执异13号执行裁定书，向安徽省高级人民法院申诉，安徽省高级人民法院于2019年4月9日立案受理，于2019年6月12日作出（2019）皖执监91号执行裁定书，裁定撤销马鞍山市中级人民法院（2017）皖05执异13号执行裁定。后一审法院中止审理。和县三建公司向马鞍山市中级人民法院申请不予执行马鞍山仲裁委员会作出的（2013）**案裁字第071号仲裁裁决，2021年1月21日，马鞍山市中级人民法院经审查，作出（2021）皖05执异2号执行裁定书，裁定不予执行（2013）**案裁字第071号仲裁裁决。 在一审过程中，***申请以《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》为依据，计算****4#、5#、7#、8#、9#楼固定价部分造价，并对地下人防车库工程造价进行鉴定，一审法院依法定程序委托安徽皖工工程咨询研究院有限公司对工程造价进行鉴定，2021年3月3日，安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具《****4#、5#、7#、8#、9#楼固定价部分及地下人防车库工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为****4#、5#、7#、8#、9#楼固定价部分及地下人防车库工程工程总造价为23702234.53元（含1#楼钢材调差和采购保管费）。 一审再查明，案涉工程5#、7#、8#、9#楼在2009年2月18日竣工验收合格，1#、4#楼在2009年12月2日竣工验收合格。***为案涉工程造价鉴定预交了鉴定费12万元。 一审法院认为，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第一，关于尚欠工程款的问题。从查明的事实来看，**公司系案涉工程的发包人，和县三建公司系案涉工程承包人，***系案涉工程的实际施工人。依据马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民终1627号生效民事判决书，案涉工程应当参照实际履行的《****1#楼工程施工总承包协议》、《****4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》、《****地下人防车库施工总承包协议》、《****4#楼补充协议》、《****“小区室外排水”工程承包协议》、《****“一层室外楼梯及庭院围墙”工程承包协议》结算工程价款，案涉工程有1#楼工程、4#、5#、7#、8#、9#楼工程、地下人防车库工程、4#、5#、7#、8#、9#楼增项工程、小区室外排水工程、一层室外楼梯及庭院围墙工程共六部分组成，综合全案证据和两份鉴定意见书，一审法院认定案涉工程1#楼工程造价为2606809.58元（2511728.43元+95081.15元＝2606809.58元）；4#、5#、7#、8#、9#楼固定价部分造价及地下人防车库工程（含1#楼钢材调差和采购保管费）造价为23702234.53元；4#、5#、7#、8#、9#楼增项工程造价1908928.92元（180651.96元+955772.88元+42692.75元+696154.03元+13894.28元+1518.65元+2656.57元+15587.8元＝1908928.92）；小区室外排水工程造价为248964.47元；一层室外楼梯及庭院围墙工程造价为171546.87元，以上工程款合计为28638484.37元，扣除发包人**公司已支付工程款25427648元，发包人**公司尚欠承包人和县三建公司工程款3210836.37元（28638484.37元-25427648元＝3210836.37元），实际施工人***请求发包人**公司在欠付建设工程价款3210836.37元范围内承担责任有事实和法律依据，依法予以支持。第二，关于利息的问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。***与**公司虽不是建设工程施工合同的相对人，但法律及司法解释允许实际施工人向发包人主***，实际上已经突破了合同相对性，而工程款利息属于法定孳息，故**公司作为发包人也应予以支付。结合查明的事实，酌定逾期付款利息以3210836.37元为基数，自案涉工**工验收合格之日即2009年12月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准支付至实际付清之日止，超出部分于法无据，不予支持。第三，关于鉴定费用的问题。考虑到案件事实的查明有鉴定的必要性及双方对于合同无效均存在过错等因素，酌定***和**公司各负担6万元。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第二十六条、第二十七条第一项、第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、**公司应当于判决生效后十日内在欠付工程款3210836.37元及利息（以3210836.37元为基数，自2009年12月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准支付至实际付清之日止）的范围内对***承担清偿责任；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费32486元，鉴定费12万元，合计152486元，由***负担鉴定费6万元，安徽**房地产开发集团有限公司负担受理费32486元、鉴定费6万元，合计92486元。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审确认一审查明的事实及对证据的认定。 综合各方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、**公司是否欠付工程款，应否向实际施工人承担付款责任。二、**公司提出重新鉴定依据是否充分。三、一审关于**公司已经支付工程款数额的认定是否符合实际。四、一审关于利息的认定是否妥当。 本院认为，关于争议焦点一，**公司主张马鞍山仲裁委员会作出的（2013）**案裁字第071号裁决，确认其已超付承包方和县三建公司工程款，故无需向实际施工人***承担付款责任。而实际上，该仲裁裁决被本院裁定不予执行后，双方选择向人民法院提起诉讼，案经一、二审，认为无法根据现有证据确定**公司主张多付工程款的事实存在，判决驳回**公司诉讼请求。虽本院作出的（2017）皖05执异13号不予执行裁定书被安徽省高级人民法院通过执行监督程序撤销，但本院于2021年作出（2021）皖05执异2号执行裁定书，再次裁定不予执行（2013）**案裁字第071号仲裁裁决。经本案一审查明，案涉工程的工程总价款为28638484.37元，扣除**公司已支付工程款25427648元，**公司尚欠承包人和县三建公司工程款3210836.37元，现实际施工人***请求发包人**公司在欠付工程价款范围内承担责任有事实和法律依据，一审法院依法予以支持，并无不当。 关于争议焦点二，案涉皖工鉴字（2020）1-008号鉴定意见书并无**公司提出的四处错误，具体分析如下：1.4#、5#、7#、8#、9#楼固定价部分，鉴定机构计算面积为22906.79㎡，并非**公司所主张的合同暂定面积24430㎡。**公司主张鉴定机构未按照实际面积计算，其提供的面积计算依据系**公司于2012年单方委托马鞍山市中诚建设咨询有限公司做出的鉴定报告，该鉴定报告显示5号楼实际面积为4818.66㎡（南阳台面积按一半计算为104.67㎡）、7号楼实际面积为4684㎡（南阳台面积按一半计算为96.39㎡）、8号楼实际面积为5228.79㎡（南阳台面积按一半计算为123.93㎡）、9号楼实际面积为3279.32㎡（南阳台按一半计算面积为66.83㎡）。**公司未提供证据证明南阳台面积应按一半计算的约定或法定依据，对其主张不予支持。且从马鞍山市中诚建设咨询有限公司计算结果来看，如果南阳台按照全部面积计算，其每栋楼的总建筑面积与案涉鉴定报告中的建筑面积相差甚微，可以佐证案涉鉴定报告的面积计算并无不当。2.**公司主张9#楼钢材有效调差数量应为40.401t，而非鉴定机构认定的134t，但其未提供证据予以证明，亦未作任何合理说明，且对比案涉各栋楼的建筑面积及钢材有效调差数量，**公司主张的9#楼为40.401t，不符合施工实际，不予支持；3.**公司主张该鉴定意见遗漏计算变更签证，但签证变更部分并不在安徽皖工工程咨询研究院有限公司的受委托鉴定范围之内，对**公司的该理由不予认可。4.关于未扣除施工水电费用，**公司未提供证据证明其代***代缴水电费用，案涉鉴定报告未扣除相关费用，并无不当。综上，**公司主张重新鉴定，理由不充分，不予支持。 关于争议焦点三，**公司主张其财务往来账上实际支付工程款总额为25532648元，而一审认定金额为25427648元，相差10500元。对于25427648元，双方在仲裁案件中已经确认无争议，一审予以认定，并不无当。**公司主张另外支付的105000元工程款，在仲裁案件中未被认可，**公司在本案诉讼中并未提交证据予以证明，***对该款项亦未予认可，对**公司该主张不予支持。 关于争议焦点四，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。案涉工程已于2009年12月2日竣工验收合格，一审法院以该日期为利息计算的起点，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算利息至2020年8月19日，自2020年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止，具有法律依据。 鉴于***在二审询问中，同意在**公司未提供证据证明代其缴纳水电费用的情形下，按照**公司主张的水电费数额，在欠付工程款中扣除174241.65元水电费，本院在一审判决基础上予以扣除。就案涉工程的水电费用，**公司不可再向***另行主张。 综上，**公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，因当事人二审自认部分事实，对一审判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初356号民事判决第一项为“安徽**房地产开发集团有限公司应当于判决生效后十日内在欠付工程款3036594.72元及利息（以3036594.72为基数，自2009年12月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准支付至实际付清之日止）的范围内对***承担清偿责任；” 二、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32486元，鉴定费12万元，合计152486元，由***负担鉴定费6万元，安徽**房地产开发集团有限公司负担受理费32486元、鉴定费6万元，合计92486元。二审案件受理费32486元，由安徽**房地产开发集团有限公司负担31092元，***负担1394元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　齐　萍 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　周　露