马鞍山市郑蒲港腾德建设工程有限公司、安徽***门业科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终1462号 上诉人（原审原告）：马鞍山市郑蒲港腾德建设工程有限公司,住所地安徽省马鞍山市郑浦港新区中飞大道277号。 法定代表人:**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1964年1月13日出生，汉族，住安徽省和县。 委托诉讼代理人:**,***师（南京）事务所律师。 上诉人（原审被告）:安徽***门业科技有限公司,住所地安徽省和县经济开发区双桥河路2号。 法定代表人:***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，安徽天行剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽天行剑律师事务所实习律师。 上诉人马鞍山市郑蒲港腾德建设工程有限公司（以下简称腾德公司）因与被上诉人安徽***门业科技有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省和县人民法院（2021）皖0523民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 腾德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判利息自2019年5月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍标准计算至实际付清款项之日止；本案一、二审诉讼费用及保全费用由***公司承担。事实和理由：关于利息计付时间和计付标准，一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案利息的计付时间应当从2019年5月1日起计付，一审判决已经确认案涉工程于2019年4月竣工交付的事实，故根据相关法律规定，本案的利息应当从案涉工程的交付之日起计付，即从2019年5月1日起给付。利息的计付标准应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付。双方签订的建设工程施工合同中，已经明确约定发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。双方对欠付工程款利息计付的标准已经有了明确的约定，故应按照合同约定的中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付利息。综上，一审判决认定事实基本清楚，腾德公司均予以认可，但对于利息的认定部分，请求二审依法改判。 ***公司辩称，因为腾德公司没有提供竣工验收资料，导致案涉工程至今都没有竣工验收，更不能办理消防验收手续，请求二审驳回腾德公司的上诉请求。 ***公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判***公司向腾德公司支付工程款810230.51元；一、二审诉讼费***公司承担。事实和理由：1.一审以工程决算书作为认定案涉工程价款的依据，系认定事实和适用法律错误。因腾德公司未按合同约定提交完整的工程竣工决算材料，导致***公司无法对其工程价款进行审核，根据相关法律规定，不能简单地推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。一审中，***公司提交了充分的证据证明腾德公司存在虚报工程量、虚增工程价款的情形，一审仍以工程结算书作为认定案涉工程造价的依据，不符合法律规定。2.一审将鉴定意见和工程结算单同时作为认定案件事实的依据，违反了证据认定规则。3.本案应以鉴定意见结合双方无争议的价款确认工程价款的数额。***公司认可的工程价款为3510230.51元（245万元+491072.55元+400774.16元+168383.83元），扣除***公司已经支付的工程款270万元，尚欠工程款810230.51元。 腾德公司辩称，在合同的履行中，一方的履行义务不可能无期限的拖延。2019年10月19日，腾德公司向***公司送达了送审决算资料一份，***公司应当对该决算资料进行审核或者提出异议。根据法律规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文 件结算工程价款的，应予支持。双方订立的建设工程施工合同第14.2条约定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后，28天内未完成审核，且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。自发包人收到承包人提交的竣工结算申请第29天起，视为已经签发竣工付款证书。***公司在双方2019年10月21日**的函件中，明确认可上述约定，***公司既未在法定和约定期限内审核，又未提出异议，应当视为***公司认可腾德公司提交的工程决算书，本应直接按照该工程决算书认定工程价款。但一审基于腾德公司的自认，又根据鉴定意见对工程款进行了相应的扣减。该据实扣减的结果，有利于***公司，一审既适用法律规定和合同约定，又结合当事人的自认，对工程价款的认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回***公司的上诉请求。 腾德公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令***公司立即支付工程款2504428.18元,并自2019年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率的两倍标准计算利息至实际付清款项之日止；2.依法确认腾德公司对***公司的案涉工程折价或者拍卖的价款中享有2504428.18元的优先 受偿权;3.本案诉讼费用等由***公司承担。 一审法院认定事实如下：2018年8月13日，腾德公司与***公司签订了一份《建设施工合同》，约定***公司将其位于和县经济开发区的2#、3#厂房工程发包给腾德公司承建,工程内容包括桩基、土建、钢构，土建暂列金额为245万元,合同另就工程的工期、质量标准、合同款支付方式、合同变更及程序、价格调整、竣工验收、竣工结算及违约责任等进行了约定。2019年3月2日,双方又签订了两份《安徽省小型建筑安装工程承包合同》,约定***公司将案涉的2#、3#厂房内消防、水电工工程及***公司厂区室外雨污排水、消防工程发包给腾德公司承建,工程造价分别为68万元和38万元。上述合同签订后,腾德公司按约组织人员施工。2019年4月份，除部分暂不具备施工条件的项目未完工外，其他工程项目已完工，腾德公司遂于2019年4月底撤离施工现场。由于双方就工程验收问题未能互相配合协调好，导致案涉工程迟迟未能进行竣工验收和竣工结算。腾德公司在诉状中陈述，***公司自2019年7月擅自使用案涉工程，在庭审中又陈述，***公司自2019年4月份擅自使用案涉工程，***公司自认自2019年10月份实际使用案涉工程。后双方就工程验收及决算未能达成合意，腾德公司遂单方对案涉工程进行了决算,决算结果为腾德公司承建案涉工程及变更增加的工程总造价为4804428.18元，其中包括：（1）土建工程造价245万元、（2）2#、3#厂房内消防、水电工工程造价68万元、（3）***门业厂区室外雨污排水、消防工程造价38万元、（4）案涉全部工程的变更及增加工程价格1294428.18元。2019年10月19日,腾德公司将该工程决算书送达给***公司。同年10月21日,腾德公司又向***公司送达了一份函件，载明：（1）贵厂2号、3号厂房已于2019年4月份竣工，自竣工后贵厂没有竣工验收已使用，恳请贵单位组织竣工验收，以便备案。（2）自2019年10月19日我公司送达送审决算资料一份，送审价格为4804428.18元。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算单第29日起视为已签发竣工付款证书。***公司在该函件落款处与腾德公司共同加盖了公司印章。***公司在收到工程决算书后的28天内未完成审批且未提出异议。***公司已支付案涉工程款270万元。双方因案涉工程的相关事项未能达成合意，腾德公司曾于2020年1月2日向一审法院提起诉讼，案号为（2020）皖0523民初99号，后于2020年12月24向申请撤回起诉。***公司又于2021年1月29日向一审法院申请对***公司进行诉前财产保全，并于同年2月26日以与上一次相同的诉讼请求及事实与理由再次向一审法院提起诉讼。 一审另查明，腾德公司起诉前向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于2021年1月29日作出（2021）皖0523财保6号民事裁定，冻结***公司在和县农村商业银行开发区支行及中国建设银行和县支行的银行存款260万元。 一审再查明，安徽众志工程咨询有限公司出具了以下鉴定意见及补充说明和回复：（1）***公司2#、3#厂房工程造价鉴定意见书、（2）2021年4月29日出具的***公司2#、3#厂房安装工程造价、（3）2021年6月9日，关于***公司2#、3#厂房工程造价鉴定来函的回复。以上均是基于一审法院（2020）皖0523民初99号案依法定程序委托鉴定机构出具的相关意见和回复。 一审法院认为，腾德公司与***公司签订的《建设施工合同》及两份《安徽省小型建筑安装工程承包合同》均系双方自愿订立，系当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案件争议的焦点是：一、腾德公司主张以其制作的“***公司2#、3#厂房工程决算书”作为案涉工程的造价决算依据是否成立；二、安徽众志工程咨询有限公司出具的工程造价意见书及回复意见能否作为认定案件基本事实的证据采信；三案涉工程造价如何确定。一审法院评析如下：一、腾德公司主张以其制作的“***公司2#、3#厂房工程决算书”作为案涉工程的造价决算依据是否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。案涉《建设施工合同》第14.2条“竣工结算审核”中约定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。该案中：（1）腾德公司陈述案涉工程于2019年4月份竣工并于4月底施工队撤离施工现场，对此，***公司不予认可，虽表示庭后提供证据证明，但未提供相关证据，故对腾德公司的上述陈述予以确认。腾德公司在诉状中陈述，***公司于2019年7月擅自使用案涉工程，但在庭审中又陈述，***公司于2019年4月份擅自使用案涉工程，其前后陈述不一致且未说明原因，故不予采信。***公司陈述于2019年10月份实际使用了案涉部分工程，但案涉的厂房与其他附属工程是相互联系的，因此，可视为***公司于2019年10月份擅自使用了案涉工程。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该解释第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）略；（二）略；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。鉴于腾德公司于2019年10月21日向***公司发送的函件中明确载明：①贵厂2号、3号厂房已于2019年4月份竣工，自竣工后贵厂没有竣工验收已使用，恳请贵单位组织竣工验收，以便备案。②自2019年10月19日我公司送达送审决算资料一份，送审价格为4804428.18元。对此，***公司未提供证据证明当时加盖公司印章时针对该函件中的相关事项和内容提出过异议，可确认案涉工程于2019年10月19前***公司已经使用，进而案涉工程可视为已于2019年10月19日前竣工验收。（3）腾德公司于2019年10月21日向***公司发送函件，明确告知***公司，若不能在28天内完成对腾德公司的工程决算书审核且未提出异议，视为***公司认可腾德公司提交的竣工结算申请单的法律后果，***公司在该函件上加盖公司印章，***公司此种行为的法律后果，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条及案涉的《建设施工合同》第14.2条均有明确的规定和约定，虽然***公司对腾德公司关于245万元的土建工程决算中部分依据持有异议，但因***公司未能在法定和约定的期限内予以答复和提出异议，应视为放弃审核和异议的权利，据此，腾德公司主张以其制作的工程决算书作为案涉工程结算价款的依据，符合法律规定和当事人双方的约定，应予支持。鉴于本案中，双方均陈述，案涉工程施工中没有甩项工程，但存在暂不具备施工条件的未完工项目，而腾德公司提交的工程决算书中对案涉两个《安徽省小型建筑安装工程承包合同》的工程决算价款均是以合同价38万元和68万元作为决算造价予以决算确认，不符合事实，对***公司不公平。因此，对于有证据证明的腾德公司未完工部分的工程造价应在“工程决算书”的决算价款中据实扣减。二、安徽众志工程咨询有限公司出具的工程造价意见书及回复意见能否作为本案认定基本事实的证据采信。前面已经阐述，在确认腾德公司单方制作的工程决算书的效力同时，本着公平公正的原则，案涉的工程造价还应扣除未完工部分工程造价。庭审中，腾德公司对***公司提交的关于工程量及工程价款决算的证据及一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见均予以否定，并认为案涉的工程决算造价腾德公司已经依法定和约定的方式向***公司送达，应以腾德公司的工程决算书为依据确定案涉的工程造价，且不同意对案涉工程进行造价鉴定。鉴于双方对案涉工程存有部分未完工项目的内容陈述不一致，故对于腾德公司自认的案涉工程存有部分未完工的工程造价，在腾德公司没有证据证明且双方又无法达成合意的情形下，通过委托第三方专业机构进行司法鉴定是唯一合理合法的途径。腾德公司曾于2020年1月2日以与本案相同的诉请及事实与理由在一审法院起诉***公司，后于2020年12月24向一审法院申请撤回起诉。2021年1月29日，腾德公司向一审法院申请对***公司进行诉前财产保全，同年2月26日，腾德公司再次起诉***公司，在前一个诉讼案件中，腾德公司不同意对案涉土建工程的增减项进行重新审计，但同意对未完成的工程进行审计，同时，腾德公司也参与了一审法院主持的经一审法院委托的鉴定机构工作人员及***公司代表参加的对案涉工程现场的勘验，勘验记录中明确了腾德公司已完工的部分及工程计价依据，腾德公司在该勘验记录上签名确认。在（2020）皖0523民初99号案中，一审法院依***公司的申请并依法定程序委托安徽众志工程咨询有限公司对案涉的工程进行相关的工程造价司法鉴定。一审法院就鉴定意见书向双方释明后，腾德公司仍不认可案涉工程造价意见书，不申请鉴定机构人员出庭对案涉的相关鉴定事项进行说明和解释，也不同意对案涉工程造价进行重新鉴定，考虑到案件的基本事实和双方的诉请及抗辩事由与（2020）皖0523民初99号案基本相同，从节约司法资源、减轻当事人负担和提高审判效率出发，未再委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定。鉴于以上情况，由安徽众志工程咨询有限公司出具的鉴定意见及补充说明和回复可以作为确认腾德公司未完工部分的工程造价的依据。三、案涉工程造价如何确定的问题。庭审中，双方对腾德公司完成了案涉的《建设施工合同》（合同价245万元）约定的全部工程没有异议，只是存在增减项目，而对腾德公司完成两个《安徽省小型建筑安装工程承包合同》的工程项目双方分歧较大，鉴定机构在给一审法院询函的回复中答复：其工程造价鉴定意见书中关于增减项工程鉴定造价中的可确定造价只与土建合同价245万元的工程合同有关，与案涉的其他两个38万元和68万元的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》无关联性，因此，鉴定机构出具的关于腾德公司就案涉的两个《安徽省小型建筑安装工程承包合同》已完工部分工程造价分别与相应的安装工程合同价之差应是腾德公司未完工的部分工程造价。其中：案涉合同价为68万元的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，腾德公司已完工部分工程造价经鉴定为367499.93元，后期补充造价给排水工程、室内管道及洁具工程造价经鉴定为33274.23元，合计400774.16元，故该工程未完工部分工程造价应为279225.84元（680000元-400774.16元）；案涉合同价为38万元的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，腾德公司已完工部分工程造价为168383.83元，故该工程的未完工部分工程造价为211616.17元（380000元-168383.83元）。综上，腾德公司未完工部分工程造价合计490842.01元。据此，案涉工程总价款应为4313586.17元（4804428.18元-490842.01元），***公司已支***公司工程价款270万元，两比，***公司仍应给***公司工程款1613586.17元。关于腾德公司主张***公司支付自2019年5月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍标准计算利息至实际付清款项之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……。鉴于一审法院已确认***公司收到工程结算文件及擅自使用未竣工验收工程的时间均为2019年10月19日，同时，腾德公司尚有部分工程未完工，因此，***公司应自2019年10月19日起以所欠的工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期支付工程款的利息。关于腾德公司诉请要求确认其对***公司的案涉工程折价或者拍卖的价款中享有2504428.18元的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支 付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因此，腾德公司该项诉请于法有据，予以支持。但本案中，***公司应给付的工程价款为1613586.17元，故腾德公司可就1613586.17元的工程价款享有优先受偿权。综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***公司于判决生效后三日内给***公司工程款1613586.17元及欠付工程款利息（利息自2019年10月19日起，以欠付的工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至还清工程款时止）；二、腾德公司就1613586.17元的工程价款就案涉的***公司2#、3#厂房工程项目、2#、3#厂房内消防、水电工工程及厂区室外雨污排水、消防工程等工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回腾德公司的其他诉讼请求。案件受理费26835元,***公司负担12700元，***公司负担14135元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实和一审相同。 本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为:腾德公司提交的工程决算书能否作为认定案涉工程造价的依据；一审对案涉工程款利息的起付时间及计算标准的认定，依据是否充分。 一、关于工程决算书能否作为认定案涉工程造价依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，腾德公司与***公司签订的建设施工合同明确约定，***公司在收到腾德公司提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为***公司认可腾德公司提交的竣工结算申请单。因***公司在收到腾德公司制作的工程决算书后未提出异议，故根据上述法律规定和双方合同的约定，腾德公司提交的工程决算书可以作为认定案涉工程造价的依据。因双方均认可案涉工程有未完工项目，故一审结合鉴定意见扣除未完工项目的价款，确定案涉工程造价为4313586.17元（详见一审的计算明细），符合客观事实，并无不妥。 二、关于利息的起付时间和计算标准的问题。本案中，腾德公司与***公司签订的《建设施工合同》第14.2（2）条约定，***公司逾期支付工程款的，应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。因此，腾德公司主张***公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍支付利息，该利息的性质为违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，***公司逾期支付工程款已超过56天，按照双方当事人的约定，***公司应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍支付利息。因自2019年8月20日起，人民法院裁判贷款利息的标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本案应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准裁判。又由于案涉工程中腾德公司尚有部分工程未完工，故一审法院酌情判令***公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支***公司逾期支付工程款的利息，并无不妥。至于腾德公司主张自2019年5月1日起开始计算利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。腾德公司未举证证明案涉工程实际交付的日期，一审按照***公司自认的对案涉工程的使用时间，即2019年10月19日为利息起付日，符合法律规定和本案事实。腾德公司的上述主张，依据不足，不予支持。 综上所述，腾德公司及***公司的上诉请求均不能成立，均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15834元，由马鞍山市郑蒲港腾德建设工程有限该公司负担4000元，安徽***门业科技有限公司负担11834元。 本判决为终审判决。 审 判 长　**元 审 判 员　*** 审 判 员　方　芳 二〇二一年九月十六日 法官助理　唐　斌 书 记 员　冯　倩