应旭初、**平等与***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省南平市建阳区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)闽0703民初2462号

原告：应旭初，男，1963年12月24日出生，汉族，现住所地为杭州市下城区。

原告：**平，男，1967年10月8日出生，汉族，住所地为浙江省绍兴县。

应旭初、**平共同委托诉讼代理人：杜斌，浙江峰翔律师事务所律师。

应旭初、**平共同委托诉讼代理人：孙嘉伟，浙江峰翔律师事务所律师。

被告：***，男，1965年2月14日出生，汉族，住浙江省***。

被告：杭州萧山绿艺园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新街镇同兴村870号，统一社会信用代码91330109734507126K。

法定代表人：宋天根，执行董事。

委托诉讼代理人：陈光辉，杭州市律正法律服务所法律工者。

被告：建阳兆阳房地产有限公司，住所地南平市建阳区人民路2号9楼，统一社会信用代码91350784***7893074G。

法定代表人：黄迎鸿，董事长。

原告应旭初、**平与被告***、杭州萧山绿艺园林工程有限公司、建阳兆阳房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告应旭初、**平的共同委托诉讼代理人孙嘉伟，被告***，被告杭州萧山绿艺园林工程有限公司（以下简称绿艺公司）的委托诉讼代理人陈光辉到庭参加诉讼。被告建阳兆阳房地产有限公司（以下简称兆阳公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

应旭初、**平向本院提出诉讼请求：1、***、绿艺公司共同支付应旭初、**平工程进度款966779.30元及逾期付款利息（从2015年10月30日起按中国人民同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2、***、绿艺公司共同支付应旭初、**平保修金126320元及逾期付款利息（从2016年10月30日起按中国人民同期贷款利率计算至实际支付之日止）；3、兆阳公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费由***、绿艺公司、兆阳公司共同承担。事实与理由：2014年***挂靠绿艺公司向兆阳公司承包建发悦城中心（B－19地块）天街S1、S2景观工程，并以绿艺公司名义与兆阳公司签署了《景观工程施工合同》，合同约定的工程款分别为1446516元及1162272元，合计人民币2608788元，承包人项目经理为林春向。2014年8月10日***、绿艺公司共同将案涉工程转包给应旭初、**平施工，***、绿艺公司同时出具字据一份，约定建阳建发悦城天街景观S1、S2工程由应旭初、**平内部承包，绿艺公司按工程直接费10%记取管理费，除税金外，其余所有费用均归应旭初、**平所有。应旭初、**平进场施工以后，***、绿艺公司并未按照合同约定支付工程进度款。依据2015年10月29日编制的《工程结算确认书》，应旭初、**平实际完成的工程的总造价为1250515元+1275882元＝2526397元。《工程结算确认书》分别经绿艺公司、兆阳公司书面盖章确认审核完毕。经应旭初、**平核实，***、绿艺公司已经支付应旭初、**平项目工程款40万元，另由***、绿艺公司代付水泥、砖、花岗岩等材料款780658元，加上合同约定应予以扣除的管理费252639.70元，***、绿艺公司尚拖欠直接工程款966779.30元及保修金126320元，合计人民币1093099.30元。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：兆阳公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。

***辩称，对2014年挂靠绿艺公司承包讼争项目的事实无异议，但该工程是答辩人与黄婷婷，陈俊翔一起合伙承包的，应当一起承担共同付款责任，目前工程款已经全部由黄婷婷领取答辩人并未收到分文。绿艺公司工程款已经支付完毕，绿艺公司对应旭初、**平不应承担支付责任。建阳建发悦城天街景观S1、S2工程并不是全部都由应旭初、**平施工，其中的水电、绿化项目不是应旭初、**平施工的，目前答辩人与应旭初、**平尚未对工程进行结算，应旭初、**平要求答辩人支付工程款无依据。答辩人支付给应旭初的40万元并不是支付工程款而是偿还应旭初姐夫的借款，与本案无关联，综上，请求驳回应旭初、**平对答辩人的诉讼请求。

绿艺公司辩称，答辩人与应旭初、**平并没有任何法律关系，答辩人从来未将工程转包给应旭初、**平，本案所涉的项目是***借用答辩人的资质进行承包的，且答辩人已经将本案所涉工程款项，在扣除管理费之后已经全部支付给***，不存在拖欠工程款的事实。请求驳回应旭初、**平对答辩人的诉讼请求。

兆阳公司未作答辩。

应旭初、**平围绕诉讼请求依法提交了以下证据：

证据1，景观工程施工合同,证明2014年10月21日绿艺公司向兆阳公司承包了建发悦城中心B地块天街S1、S2景观工程的事实。

证据2，工程结算确认书,证明天街S1、S2景观工程已完工并结算完毕，工程造价为2526397元。

证据3，转包说明，证明***和绿艺公司共同将天街S1、S2景观工程承包给应旭初、**平施工，双方约定了除公司收取工程直接费10%的管理费，以及必要的税金外，其他所有费用都归应旭初、**平所有的事实。

证据4，转账凭证，证明***和绿艺公司通过银行转账的方式共向应旭初、**平支付40万元。

***向本院提交证据1份即《协议承诺书》，证明应旭初与福州伯邦景观工程设计有限公司签订协议，应旭初确认其承包的天街S1、S2景观工程不含水电及绿化部分。

绿艺公司为证明其主张向本院提交以下证据：

证据1、收款收据、指令付款凭证、银行付款凭证，证明绿艺公司已按约支付全部工程款。

证据2、（2017）闽0703民初799号民事判决书、《转包说明》，证明本案应旭初、**平举证的转包说明与生效判决中认定的转包说明存在差异，生效判决书中认定的转包说明未加盖项目章，而本案的转包说明却加盖了项目章，该项目章是虚假的，是应旭初、**平事后添加的。

证据3、借据、指定汇款单及汇款单，证明***向宋良借款10万元，并将该借款指定汇入应旭初账户，同时汇款用途也注明为借款，并不是工程款。

证据4、工程承包协议书，证明本案讼争工程系绿艺公司转包给***，与应旭初、**平不存在任何法律关系。

应旭初、**平所举的证据经***质证对证据1无异议；对证据2提出异议，认为该结算确认书是黄婷婷冒名绿艺公司与兆阳公司结算，对该结算书不予认可；对证据3无异议，但提出该转包与绿艺公司无关，是***转包给应旭初、**平，转包的工程不包括水电和绿化部分；对证据4的真实性无异议，但该款与本案无关联，该40万元是委托应旭初偿还应旭初姐夫借款。绿艺公司对应旭初、**平所举的证据1无异议；对证据2提出异议，认为绿艺公司并未与兆阳公司进行结算，该结算书的公章是虚假的；对证据3有异议，提出对绿艺公司并没有将讼争工程转包给应旭初、**平，转包协议中的所谓项目章绿艺公司从未使用过，该转包说明在其他案件作为证据使用时并没有加盖所谓的项目章，显然这个章是事后伪造的；证据4中关于宋良转给应旭初10万元的事实无异议，但该款并不是支付工程款，而是受***指示支付的借款。***所举的证据经应旭初、**平质证对其真实性无异议，但认为当时之所以签该协议是为了能拿到工程款才签署的，S1、S2整个工程项目是应旭初、**平承包的，只是将水电及绿化另行分包了，故在结算时不包括水电也是合理的。绿艺公司所举的证据经应旭初、**平质证对证据1、4认为与本案无关联；对证据2、3的真实性无异议，但提出如果绿艺公司认为公章或项目章系伪造应当向公安机关报案；在工程施工过程中以借款的形式预支工程款也是比较常见。***对绿艺公司所举的证据均无异议。

本院认为，应旭初、**平所举的证据1经各方当事人质证均无异议，该份证据本院予以确认；证据2虽***、绿艺公司均提出异议，但绿艺公司、***实际均是按照该结算书收取工程价款和管理费，且工程已交付兆阳公司实际使用也并未提出另行结算，因此即使该结算是黄婷婷冒名结算的，绿艺公司也以实际行为对该结算予以了认可，该证据本院予以确认，但该结算书并不能作为应旭初、**平与***的结算依据；证据3经***质证无异议，但本案中的该份转包说明在其他案件中也曾作为证据提交过，在其他案件作为证据提交时该说明并没有加盖项目章，且当时经应旭初质证应旭初并未提出异议，应旭初在其他案件庭审陈述中也明确陈述讼争工程是***转包给他的，并未提及绿艺公司，绿艺公司对该证据提出的异议成立，该证据不能证明绿艺公司将讼争工程转包给应旭初、**平的事实；证据4经各方当事人质证，对其真实性无异议，其真实性本院予以确认，***虽不承认该款是工程款，但未提供相应的证据证明，对该40万元应认定为***支付给应旭初的工程款。***所举的证据经应旭初、**平质证，对其真实性无异议，其真实性本院予以确认，在该份协议中应旭初明确确认其所承包的S1、S2项目工程不包括水电和绿化部分的工程。绿艺公司所举的证据经***质证均无异议，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年***挂靠绿艺公司向建阳兆阳房地产有限公司承包建发悦城中心（B-19地块）天街S1、S2景观工程，并以绿艺公司名义与建阳兆阳房地产有限公司签订《景观工程施工合同》。2014年8月10日***将天街S1、S2景观工程（不含水电绿化部分）转包给应旭初、**平施工，并出具一份书面说明给应旭初，内容为：“建阳建发悦城天街景观S1、S2工程，由应旭初、**平（本公司员工）内部全员承包，公司按工程直接费10%收取管理费，除税金外，其余费用（技术措施费等）归应旭初”，双方未签订书面协议。2015年10月29日绿艺公司与建阳兆阳房地产有限公司对天街S1、S2景观工程进行结算，S1工程价款为1275882元，S2工程价款为1250515元。结算后建阳兆阳房地产有限公司按约定将工程价款全部支付给绿艺公司，绿艺公司收到工程款后按***的指示，在扣除管理费后全部支付给黄婷婷。***与应旭初、**平之间尚未对天街S1、S2景观工程进行结算，工程款亦未支付。

另查明，应旭初、**平在施工过程中***先后预支付工程款40万元。2015年11月15日福州伯邦景观工程设计有限公司与应旭初签订《协议承诺书》，在承诺书中应旭初确认其所承建的天街S1、S2景观工程项目不包括水电及绿化部分。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，虽然应旭初、**平与***对工程承包未签订书面协议，但根据应旭初、**平提供***出具的说明可以确定应旭初、**平实际施工S1、S2景观工程的事实，可该说明却没有对工程范围、工程价款、付款方式等主要事项进行约定。在双方当事人未能协商一致，应旭初、**平又未能提供其他相应证据的情形下，仅依据***出具的说明无法确定其所施工工程的工程量及工程价款，对此应旭初、**平应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求本院无法支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回应旭初、**平的诉讼请求。

案件受理费15351元，由应旭初、**平负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审　判　长　　梁刚

人民陪审员　　左刚

人民陪审员　　夏晓

二〇一七年十二月二十九日

书　记　员　　余静

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。