上海海郊建设有限公司与***住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)一审行政判决书

浙江省桐乡市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0483行初14号 原告上海海郊建设有限公司，住所地上海市松江区******1号三楼，统一社会信用代码91310116749582583X。 法定代表人***。 委托诉讼代理人***、***，浙江红船律师事务所执业律师。 被告***住房和城乡建设局，住所地******道解放西路68号，统一社会信用代码113304210025547871。 代表人**，局长。 出庭负责人***，副局长。 委托诉讼代理人***。 委托诉讼代理人**，浙江嘉深律师事务所执业律师。 原告上海海郊建设有限公司不服被告***住房和城乡建设局作出的处罚决定，向本院提起诉讼。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月10日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人***、***，被告出庭负责人***及委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 被告于2019年10月17日作出了（2019）善建罚字[工程建设]第28号行政处罚决定书，对原告罚款3586000元。 原告起诉称，2019年10月21日，原告收到被告作出的（2019）善建罚字[工程建设]第28号行政处罚决定书，被告认为原告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第一款、第二款第（一）项规定，属违反建设工程招投标管理秩序的行为，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款、浙江省住房和城乡建设厅《关于印发＜浙江省住房城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）＞的通知》的规定对原告作出罚款，处招标项目合同金额千分之十的罚款，即叁佰伍拾捌万陆仟元整。被告认定的违法事实不存在，原告没有实施违法行为，且被告处罚依据的法律错误，该处罚决定书依据的事实不清，证据不充分，法律错误，应当撤销。理由如下：一、行政处罚决定书与一事不再罚原则相违背。依据《行政处罚法》第24条规定“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。被告作出的（2019）善建罚字[工程建设]第28号行政处罚决定书依据的事实是**、***、***统一安排中元建设股份有限公司、上海海郊建设有限公司、国厦建设有限公司协商投标报价的行为。实际上该行为经***人民法院依法判决，已认定是***实施的个人犯罪，依据社会危害性对其作出有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20万元的刑事处罚。因此就这一事实已经处罚完结，本案处罚所依据的事实已被认定为是***实施的个人犯罪并经依法判决，刑事处罚是对违法行为作出的最严厉的制裁措施，行政处罚措施应当被刑事处罚措施所吸收，该违法行为已经刑事处罚，不应再进行行政处罚。二、本案事实认定错误。本案行政处罚决定书中的认定是串通招投标行为，但是在查询***住房和城乡建设局的网站时发现，当时共同参与招投标的中元建设、国厦建设这两家公司均是以出借资质为由被处罚，而不是以串通招投标为由进行处罚。三、行政处罚裁量基准对本案处罚明显不当。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定“投标人互相串通投标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”本案涉及标的高达358600000元，而被告作出的处罚决定书直接依据了最高标准千分之十对原告进行罚款，千分之五与千分之十之间的处罚金额差距甚大，且本案公司法定代表人***已在刑事案件中受过处罚并处罚金，在行政案件中再次对公司进行最高标准的罚款，对本案的处罚明显不当。另外，依据《浙江省人民政府令第335号——浙江省行政处罚裁量基准办法》九条第二款规定“使用行政处罚裁量基准将导致个案处罚明显不当的，行政处罚实施机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，变通适用裁量基准”。依据中政委[2020]13号最高人民检察院、公安部、司法部关于印发《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》，行政机关执法要合理适用行政裁量权，防止执法过度、简单粗暴，引发社会矛盾，切实维护企业和职工合法权益；办理涉企业案件，能够采取较为轻缓、宽和措施的，尽量不采用限制人身、财产权利的强制性措施。需要查封、扣押、冻结的，一般应当预留必要的流动资金和往来账户；除特别重大疑难复杂的案件外，依法快速办结，确保企业正常生产经营。故请求：判令撤销被告作出的（2019）善建罚字[工程建设]第28号行政处罚决定书。 被告答辩称，一、被告作出的（2019）善建罚字〔工程建设〕第28号行政处罚决定书证据确凿，适用法律、法规，正确，符合法定程序，宽严得当。（一）答辩人作出的行政处罚决定证据确凿。原告在××街道××房××庙小区××项目投标中串通投标，有下列证据予以证实：1.调查人员制作的对***的《调查（询问）笔录》、调查人员制作的对**的《调查（询问）笔录》、调查人员制作的对***的《调查（询问）笔录》，以及嘉兴公安局制作的对***第3次、第9次《讯问笔录》、对***第4次《讯问笔录》、对**第4次《询问笔录》，以上材料证明以下事实：***经**，认识了***，而后在××街道××房××庙小区××项目投标中，经事先商量决定借用公司资质投标该项目，并约定无论哪家公司中标，都交给***承建，后**、***、***以中元建设集团股份有限公司、***经营的上海海郊建设有限公司、***借用的国厦建设有限公司的资质参与投标，在投标过程中，**、***、***统一安排上述公司的商务标报价，提高中标概率。2.上海海郊建设有限公司营业执照及上海海郊建设有限公司章程，证实***为上海海郊建设有限公司法定代表人，个人占股达99%以上，***就其职权范围内的事项，以上海海郊建设有限公司的名义实施的参与投标且串通投标行为，对上海海郊建设有限公司发生效力。3.***公安局制作的对上海海郊建设有限公司员工**锋的《询问笔录》，证实***委托**锋帮助中元建设集团股份有限公司和国厦建设有限公司找寻联合体，***将国厦建设有限公司商务标报价报给**锋，让**锋将报价报给国厦建设有限公司。4.***公共资源交易中心提供的上海海郊建设有限公司的《投标函及投标函附录》和《投标人及投标文件送达签到单》，证实上海海郊建设有限公司参与××街道××房××庙小区××项目投标。5.《***建设工程施工中标通知书》7号，证实××街道××房××庙小区××项目中标单位为中元建设集团股份有限公司，招标项目合同金额（施工）为358600000元。6.2018年3月1日中元建设集团股份有限公司与*****街道新市镇投资开发有限公司订立的建设项目工程总承包合同，证实××街道××房××庙小区××项目合同金额为358600000元。用于证明上述事实的其他证据还有***的身份证明、***人民法院作出的（2019）浙0421刑初166号《刑事判决书》等材料。（二）被告作出的行政处罚决定符合法定程序。2019年7月12日，接***检察院善检民（行）行政违监［2019］33042100002号《检察建议书》后，被告调查发现，原告涉嫌在××街道××房××庙小区××项目投标中串通投标。经初步调查情况属实，遂案发。被告认为原告的行为已涉嫌投标人相互串通投标，于2019年7月15日决定立案调查。经调查取证、案审会集体讨论、负责人集体讨论、内部审批等程序，被告于2019年9月6日将（2019）善建罚先告字〔工程建设〕第28号、第29号《行政处罚事先告知书》送达给原告及其直接负责的主管人员***，并告知其享有提出书面陈述、申辩意见、要求举行听证的权利。2019年9月7日，***及原告向被告提交了听证申请书。2019年9月19日，被告向原告及***送达（2019）善建罚听通字〔工程建设〕第2号、第3号《行政处罚听证通知书》；2019年9月27日，被告公开举行听证。听证后，经负责人集体讨论和内部审批，被告于2019年10月17日作出（2019）善建罚字〔工程建设〕第28号行政处罚决定书，并于2019年10月21日送达给原告。（三）被告作出的行政处罚决定适用法律、法规，正确，宽严得当。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第二款第（一）项规定，投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容，属于投标人相互串通投标。被告认为，原告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第一款、第二款第（一）项规定，属违反建设工程招投标管理秩序的行为，应当依法予以惩处。依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照，依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。根据浙江省住房和城乡建设厅浙建（2018）23号《关于印发＜浙江省住房城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）＞的通知》的规定，中标项目金额在5000万元以上的，行政处罚裁量基准属于四类等次，处罚标准为处以中标项目金额10%。的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额10%的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。鉴于原告串通投标且未中标的××街道××房××庙小区××项目的中标项目金额在5000万元以上，应当适用行政处罚裁量基准四类等次。鉴于原告的法定代表人***因在××街道××房××庙小区××项目在内的建设工程项目投标中串通投标，被***人民法院判决犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20万元，刑事处罚是对当事人的违法行为作出的最严厉的制裁措施，对***的行政处罚措施被刑事处罚措施所吸收，故对***个人的行政处罚应适用“一事不再罚”，不再对其作出罚款的行政处罚。二、原告已部分履行行政处罚决定，并两次申请延期（分期）缴纳罚款，2019年10月24日，原告向被告提交延期缴纳罚款申请，称因资金困难申请分两期缴纳罚款，第一期100万元于2020年1月20日前缴纳，第二期余款258.6万元于2020年4月20日前缴纳。2020年1月20日，原告已缴纳第一期罚款100万元。2020年4月10日，原告再次向答辩人提交延期缴纳罚款申请，称受新冠疫情影响造成资金困难，申请第二期应缴纳的258.6万元罚款延期至2020年6月30日前缴纳。原告已部分履行行政处罚决定，并两次申请延期缴纳罚款，说明原告已认识到串通投标行为的违法性及法律后果，自愿接受行政处罚。综上，原告要求撤销被告作出的（2019）善建罚字〔工程建设〕第28号行政处罚决定书的诉讼请求所依据的事实与理由均不能成立，故请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告针对其主张，向本院提供的证据有： 证据一，（2019）善建罚字[工程建设]第28号行政处罚决定书，这份决定书由被告于2019年10月17日向原告出具，证明对原告罚款3586000元的事实。 证据二，从网上下载的***住房和城乡建设局对红庙小区EPC项目中元建设集团股份有限公司和国厦建设有限公司的行政处罚决定书，证明以出借资质而进行处罚。 被告质证意见为：证据一的真实性和合法性没有异议，这份证据从被告来说证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。证据二，真实性没有异议，缺乏与本案的关联性，对中元建设集团股份有限公司和国厦建设有限公司是以出借资质来进行处罚的，对于原告是以串通投标处罚的，根本区别有两个方面，一个是从证据来说中元建设集团股份有限公司和国厦建设有限公司纯粹参与出借资质，并没有参与串通投标的商议过程，换一句话说，他们出借资质以后没有参与定点估价，没有证据证明他们共同参与了串通投标的行为。另外一个***是原告的代表人，占股按照工商来算，因为当时按照章程来计算的，实际以工商为准是认可的。但是***是法定代表人和大股东，他本人去串通投标用自己的公司去借用资质是说不通的。所以要求一视同仁来处理，这个理由是不能成立的。 被告针对其主张，向本院提供的证据有： 证据一，（2019）善建罚立字[工程建设]第19号《立案审批表》、善检民（行）行政违法[2019]33042100002号《检察建议书》，证明原告串通投标案案件来源为有关部门（***检察院移送），被告于2019年7于15日予以立案。 证据二，（2019）善建询[工程建设]2号《询问通知书》、《案件调查终结报告》，证明原告串通投标案的调查经过。 证据三，（2019）善建罚批字[工程建设]第19号《行政处罚事先告知审批表》、2019善建罚先告字[工程建设]第28号、第29号《行政处罚事先告知书》及送达回证、授权委托材料，证明被告在作出行政处罚决定之前，告知原告及***作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。 证据四，原告及***听证申请书及相关材料（营业执照复印件、***身份证复印件、授权委托书、浙江红船律师事务所函、律师执业证复印件、行政处罚听证授权委托书）、（2019）善建罚听通字[工程建设]第2号、第3号《行政处罚听证通知书》及送达回证、听证公告、听证报告（附：听证笔录），证明被告根据当事人申请，对原告串通投标案依法公开举行听证。 证据五，（2019）善建罚批字[工程建设]第19号《行政处罚决定审批表》、（2019）善建罚字[工程建设]第28号《行政处罚决定书》及送达回证、授权委托材料，证明听证结束后，被告依照《行政处罚法》第三十八条的规定，作出行政处罚决定。 证据六，调查人员制作的对***的《调查（询问）笔录》、对**的《调查（询问）笔录》、对***的《调查（询问）笔录》，以及嘉兴公安局制作的对***第3次、第9次《讯问笔录》、对***第4次《讯问笔录》、对**的第4次《讯问笔录》，证明***经**，认识了***，而后在××街道××房××庙小区××项目投标中，经事先商量决定借用公司资质投标该项目，并约定无论哪家公司中标，都交给***承建，后**、***、***以中元建设集团股份有限公司、***经营的上海海郊建设有限公司、***借用的国厦建设有限公司的资质参与投标，在投标过程中，**、***、***统一安排上述公司的商务标报价，提高中标概率。 证据七，***公安局制作的对上海海郊建设有限公司员工**锋的《询问笔录》，证明***委托**锋帮助中元建设集团股份有限公司和国厦建设有限公司找寻联合体，***将国厦建设有限公司商务标报价给**锋，让**锋将报价给国厦建设有限公司。 证据八，上海海郊建设有限公司营业执照及上海海郊建设有限公司章程，证明***为上海海郊建设有限公司法定代表人，个人占股达99%以上，***就其职权范围内的事项，以上海海郊建设有限公司的名义实施的参与投标且串通投标行为，对上海海郊建设有限公司发生效力。 证据九，***公共资源交易中心提供的上海海郊建设有限公司的《投标函及投标函附录》和《投标人及投标文件送达签到单》，证明上海海郊建设有限公司参与××街道××房××庙小区××项目投标。 证据十，（2017）57号《***建设工程施工中标通知书》，证明××街道××房××庙小区××项目中标单位为中元建设集团股份有限公司，招标项目合同金额（施工）为358600000元。 证据十一，2018年3月1日中元建设集团股份有限公司与*****街道新市镇投资开发有限公司订立的建设项目工程总承包合同，证明××街道××房××庙小区××项目合同金额为358600000元。 证据十二，***身份证复印件、***人民法院作出的（2019）浙0421刑初166号《刑事判决书》，证明***因在××街道××房××庙小区××项目在内的建设工程项目投标中串通投标，被***人民法院判决犯串通投标罪，受到刑事处罚。 原告质证意见为：证据一，真实性无异议，但是行政机关和司法机关之间对事实的认定可以是不一样的。检察建议书中认为原告涉嫌的是串通投标，但是同时对中元建设集团股份有限公司和国厦建设有限公司认定的是出借资质，在辩论意见中会进一步说明。所以对其要证明7月15日立案没有意见，但是对检察建议书，行政机关依然具有按照行政规则审查的义务。证据二中询问通知书的受送达人是**锋，但是**锋没有得到原告或***的授权，程序有瑕疵。证据三审批表的整个过程即程序没有意见。 证据四、证据五中所涉及的程序问题没有意见，但是作为听证的申请人，当时提出的异议就是说串通投标是***个人的行为，对原告的行政处罚已经违反一事不再罚的原则，并且裁量基准过高。证据六，第一点***和原告是两个不同的法律主体，如果说认为他们之间是一个不同的法律主体而给予不同的处罚，应当与中元建设集团股份有限公司和国厦建设有限公司以同一个理由进行处罚而不是按照串通投标罪进行处罚；第二点，这些询问笔录、讯问笔录均证明串通投标的主要行为一个是估点报价，第二个是影响评标专家，这两个行为都是个人行为，刑事判决书中也证实这是**、***、***的个人行为。证据七质证意见和证据六的质证意见一样。证据八，刚才被告说到***占股99%以上，对此是有异议的，原告的工商营业执照上及公司章程上明显登记是两人股东，***占股95％，不存在99%以上的。如果占股99%以上，被告是不是认为他们是混同了主体。如果混同了主体，那就明显违反了一事不再罚的原则。证据九真实性没有意见，但是这组证据可以证明红庙小区EPC项目总共有十一家单位投标，尽管**、***、***进行估点报价，但是他们不能控制招投标程序，而且也不能完全去干扰市场自由竞争的现状，不能控制市场自由竞争。证据十没有异议。证据十一中招标金额358600000元的事实没有异议，但是实际上中标后被废标，合同并没有得到履行。证据十二刑事判决书中，可以看到***人民法院判处的并非原告，因此他们认为串通投标的行为是***个人行为。***已经受到了刑事处罚，并且罚金20万元。在判决书中***有一个退赃的行为，在刑事判决之前已经退出262万元。 被告向本院提供的法律依据和规范性文件有：《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十八条、第四十二条；《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十三条；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第六十七条；《浙建（2018）23号关于印发浙江省住房城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）的通知》、《浙江省住房和城乡建设系统行政处罚裁量基准2018版》。 本院审查后认证如下：被告提供证据，从原告的质证意见来，原告对证据的真实性、合法性、关联性均未提出异议，应予认定。原告提供证据一，被告对证据的真实性、合法性、关联性未提出异议，应予认定。证据二，被告就关联性提出意见，本院认为，该证据是对同一串通投标案中不同主体的处罚，与本案有联系，应予认定。 本院审理查明，***为原告的法定代表人，拥有原告95％的股份。***于2019年8月26日被***人民法院判决犯串通投标罪，并判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20万元。该刑事判决书认定：2017年11月份，*****街道新市镇投资开发有限公司通过***公共资源交易中心，发布了**街道“城乡统筹一体化”农民安置房红庙小区项目的招标公告。**、***、***经事先商量，决定借用公司资质投标该项目，并约定无论哪家公司中标，都交给***承建。后**、***、***以中元建设股份有限公司、***经营的上海海郊建设有限公司、***借用的国厦建设有限公司的资质参与投标，并由***出面借到有EPC资质的设计单位机械工业勘察设计研究院有限公司、中国华西工程设计建设有限公司、中国建筑上海设计研究院有限公司分别作为上述三家投标公司的联合体。在投标工程中，**、***、***统一安排上述公司的商务标报价，提高中标概率，并在评标前联系了评标委员会成员，让其在技术标评分过程中给上述公司打高分。开标后，该项目由中元建设股份有限公司（联合体:机械工业勘察设计研究院有限公司）以35860万元的报价中标。 2019年7月12日，***人民检察院向被告提出了善检民（行）行政违法[2019]33042100002号《检察建议书》，被告立案调查后于2019年10月17日对原告作出了行政处罚，认定原告已实施了串通投标的行为进行了处罚。对中元建设集团股份有限公司和国厦建设有限公司以出借资质而进行处罚。 本院认为，本案的争议焦点有：一、原告是否已实施了串通投标的行为。原告参与了××街道××房××庙小区××项目投标是事实，原、被告均无争议。原告作为公司法人，其在实施某一行为时必须授权于某一自然人进行。***作为占原告95％股份的法定代表人，按公司章程和法律规定可以代表公司实施的某种行为，为职务行为，因此原告参与投标是***实施的职务行为。在投标过程中，***实施的与原告有关的即本案涉及的项目统一商务标报价的行为，商务标报价是投标主体的投标行为，所以***这一行为属职务行为，应认定为原告实施的行为，为此原告也就实施了统一商务报价的行为，依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第二款第（一）项规定，属于投标人相互串通投标，因此应认定原告实施了串通投标的行为。二、构成了行政法上串通投标行为是否一定构成刑法上串通投标罪。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。串通投标罪构成要件与行政法上串通投标行为的构成要件不完全一致，犯罪行为的构成要件更严格，在事实认定上也更严格，所以虽已构成了行政法上串通投标行为，但不一定构成刑法上串通投标罪。三、对原告的处罚是否违反“一事不再罚”的原则。原告与原告的法定代表人***是二个不同主体，***实施的行为既有个人行为，也有职务行为，***人民法院是对***个人进行刑事处罚，并没有对其实施的职务行为所代表的单位即原告进行处罚，所以并未违反“一事不再罚”原则。而且被告在对原告进行行政处罚时不再对其法定代表人***进行相应的行政处罚。四、对原告的处罚是否合理。被告对原告的行政处罚是符合《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定的“投标人相互串通投标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款规定的“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算”、据浙江省住房和城乡建设厅浙建（2018）23号《关于印发＜浙江省住房城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）＞的通知》的规定的“中标项目金额在5000万元以上的，行政处罚裁量基准属于四类等次，处罚标准为处以中标项目金额10%的罚款”，并未违反规定和不合理的情形存在。 综上所述，原告实施串通投标的行为存在，被告依照相应法律法规对原告的处罚，程序合法，处罚得当，原告主张被告认定事实错误、违反了“一事不再罚”的原则及处罚不当的依据不足，不予采信，所以原告要求撤销被告作出的（2019）善建罚字[工程建设]第28号行政处罚决定书，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告上海海郊建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告上海海郊建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。 审　 判　 长　　*** 审　 判　 员　　*** 审　 判　 员　　*** 二〇二〇年十月二十日 （代）书记员　　***