某某与桓台县绿苑园林有限公司、某某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁03民终3392号

上诉人（原审原告）：***，农民。

委托诉讼代理人：王海丽，山东天矩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：桓台县绿苑园林有限公司。住所地：桓台县索镇王沟村（东岳路北首）。统一社会信用代码：9137032177974343X。

法定代表人：宗云芳，董事长。

委托诉讼代理人：刘恒毅，山东中齐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，农民。

委托诉讼代理人：齐登国，山东致公律师事务所律师。

上诉人***、上诉人桓台县绿苑园林有限公司（以下简称绿苑园林公司）因与被上诉人***财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人王海丽，上诉人绿苑园林公司的委托诉讼代理人刘恒毅，被上诉人***的委托诉讼代理人齐登国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求依法撤销一审判决第一、二项，改判绿苑园林公司赔偿上诉人财产损失104000元，***承担连带责任，本案所有诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院适用法律错误，判决***承担侵权损失的70%，绿苑园林公司承担30%于法无据。一审法院查明，***从事的绿化带浇水属于绿苑园林公司的工作范畴，***在其工作时间、工作场所内吸烟引发火灾给上诉人造成了经济损失，这表明***系因执行工作任务造成上诉人财产损害，并非其个人行为。根据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，绿苑园林公司应当承担上诉人的财产损失，一审判决适用《侵权责任法》第六条属于适用法律错误，应当依据侵权责任法并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，判决两被上诉人承担连带责任。

绿苑园林公司辩称，***的上诉理由不能成立，***与绿苑园林公司间无雇佣关系，也无人身隶属关系和管理和被管理的关系。绿苑园林公司向原审第三人四里村委支付水电费、管理费、人工费，村委与***之间存在管理关系，另外上诉人的财产损失是由于***吸烟这一个人行为导致的失火行为所致。并非属于执行工作的行为。因此，其侵权责任应由其个人承担。

***辩称，根据公安机关讯问笔录，事发当天***曾经多次吸烟，但公安机关根据被上诉人离开现场且最后一次的吸烟行为认定火灾由被上诉人的吸烟行为引起，依据不足。被上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人即使承担赔偿责任，一审法院判令承担70%的责任有失公允，应减轻被上诉人的赔偿责任。

绿苑园林公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判绿苑园林公司不承担责任，二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定绿苑园林公司派遣***前往绿化带浇水错误。上诉人既不认识***也未派遣其从事任何工作，***在人身关系上既不隶属上诉人，其行为也不接受上诉人管理，双方之间无任何关系。2.***浇水是桓台县新城镇四里村委会安排的，四里村委会与绿苑园林公司系劳务承揽关系，四里村委会独立提供了为完成浇灌树木需要的全部水电、浇水设备、人工等全部生产资料和劳动力，除收取水电费、人工费，还收取绿苑园林公司管理费，四里村委会才是真正的用人方，对***的现场管理监督职责应由四里村委会负责，不应该是绿苑园林公司。3.***吸烟纯属个人行为，与浇灌树木之间无任何必要性、关联性。一审法院判决绿苑园林公司承担30%责任是错误的。二、一审法院违反证据规则错误采信证据。一审法院对***经济损失104000元的证据采信错误。涉案的《鉴定意见书》中明确说明“不作为任何民事赔偿的依据”，一审也未通知鉴定人员出庭接受质询，而是将未经合法送达当事人的《鉴定意见书》直接作为有效证据予以采信，损害了当事人的诉讼权利。三、一审法院案件审理程序错误。本案***涉嫌构成失火罪，应当按照先刑后民的审判原则，将本案移送公安机关处理。

***辩称，一、一审法院认定***与绿苑园林公司之间形成劳动关系正确，根据一审时各方提供的证据及当事人的陈述，足以证明。二、绿苑园林公司与四里村委不存在承揽关系，绿苑园林公司一审提交的证据只能证明绿苑园林公司使用四里村委水电而给四里村委支付费用。***的劳动报酬由绿苑园林公司支付，***系为绿苑园林公司提供劳务。三、一审法院以桓台县价格认证中心出具的鉴定意见书认定鸭棚损失为104000元符合法律规定，且一审时绿苑园林公司并未申请重新鉴定。

***辩称，***曾多次吸烟并未引发火灾，认定火灾由被上诉人吸烟所致缺乏事实依据，***是给绿苑园林公司浇水提供劳务。

***向一审法院起诉请求：依法判决被告***赔偿经济损失152268元；被告绿苑园林公司对上述债务承担连带赔偿责任；诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告***经案外人于克谦介绍，临时在被告绿苑园林公司承包的位于滨博高速路东边、李王村北边的绿化带从事绿化带春季浇灌工作。2015年3月11日，被告***在浇灌工作过程中抽烟。临近中午时，因被告***准备回家，随手将未熄灭的烟头扔到地上，引燃地面上的枯草，火势自北向南蔓延，烧毁附近的7个鸭棚、棚内设施及树木若干，其中包括本案原告***的2个鸭棚。失火后，桓台县公安局周家派出所出警，对本案被告***进行了讯问，对着火的起点及原因由***进行了指认，***如实作了亲笔供词，其陈述，“火是从我丢烟头一沟草丛中引过去，越着越大”。后派出所对本次失火造成的经济损失委托桓台县价格认证中心作出了价格认定，并作出鉴定意见告知书。该鉴定意见是本案原告***两个鸭棚的鉴定值是104000元。2016年4月20日，桓台县公安局作出桓公（周）撤案字（2016）00001号撤销案件决定书，以因在侦查过程中，发现不应对本案被告***追究刑事责任为由决定撤销此案。原告***主张各项赔偿费用共计152268元，具体为：1、鸭棚损失104000元。原告据此提交了从桓台县公安局调取的鉴定结论书、鉴定意见告知书，该鉴定结论书系桓台县公安局委托桓台县价格认证中心依法作出。两被告质证称该鉴定结论不能作为民事赔偿依据使用。2、树木损失9600元，原告***据此仅提交了周家派出所对其所作的调查笔录及现场照片，但不足以证实受损树木系其所有以及受损树木的数量和价值，两被告亦不予认可。3、承包费5668元，原告提交承包协议书一份，但经两被告质证认为该费用不属于直接损失，原告要求被告承担于法无据。4、面包车3000元，原告未提交相关证据予以证明。5、预期收益24000元，原告未提交相关证据予以证明。6、清理现场费6000元，原告据此提交收据一份，经审查不足以证实该费用的真实性。

一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。本案中，被告***是经过本村村委介绍，由被告绿苑园林公司派遣前往滨博高速路两侧的绿化带浇水，绿化带浇水属于被告绿苑园林公司的工作范畴，被告绿苑园林公司对被告***具备管理监管责任，对此予以确认。被告***在其工作时间、工作场所即滨博高速路两侧绿化带内吸烟，引发了火灾并给本案原告造成了经济损失。故，被告***在执行工作中存在重大过错，应对原告经济损失承担主要赔偿责任。被告绿苑园林公司作为监管单位应对被告***的浇灌工作进行管理监管，但因被告绿苑园林公司对被告***的吸烟行为缺乏严格的监督，且被告绿苑园林公司不能证明自己没有过错，故也应对被告***的侵权行为后果向原告***承担一定的过错责任。以被告***承担侵权损失的70%，被告绿苑园林公司承担侵权损失的30%为宜。原告主张的鸭棚损失104000元并据此提交了从桓台县公安局调取的鉴定结论书、鉴定意见告知书，该鉴定结论书系桓台县公安局委托桓台县价格认证中心依法作出，具有法律效力，应予采信。两被告质证称该鉴定结论不能作为民事赔偿依据使用，没有法律依据，不予采信。另原告主张的树木损失9600元、原承包费5668元、面包车损失3000元、预期收益24000元、及清理现场费6000元，经审查缺乏足够的证据且无法证实上述费用的真实性，不予采信，对原告的上述诉讼请求，不予支持。综上，被告***应赔偿原告***财产损失72800元（即104000元乘以70%）。被告绿苑园林公司应赔偿原告***财产损失31200元（即104000元乘以30%）。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条规定，判决：一、被告***赔偿原告***财产损失72800元，于本判决生效后十日内付清。二、被告桓台县绿苑园林有限公司赔偿原告***财产损失31200元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3295元，原告***承担915元，被告***承担1620元，被告桓台县绿苑园林有限公司承担760元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、绿苑园林公司提交向四里村委交付人工、水电以及管理费的收据一宗，证明现场水电使用、人员管理均属于四里村委，绿苑园林公司与四里村委会存在承揽合同关系。上述收据有三份是在一审结束之后又新发生的，之前的已经提交过。经质证，***认为该证据无村委会公章，真实性不能确认，即使证据属实，亦不能证明绿苑园林公司与四里村委会存在承揽合同关系。***认为该证据不属于新证据，不应采纳。绿苑园林公司提交的收据，与其在一审时提供的其他月份的收据内容一致，就其证明内容来讲不属于二审期间的新证据，且其内容不能证明绿苑园林公司与四里村委存在承揽关系，对该两份证据，本院不予采信。

二审审理过程中，绿苑园林公司撤回认为本案应当“先刑后民”的上诉理由。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。上述事实，有询问笔录、讯问笔录、现场照片、亲笔供词、鉴定结论书、鉴定意见告知书、承包协议书予以证实，足以认定。

本院认为，绿苑园林公司主张其与四里村委之间存在承揽合同关系，与***之间不存在劳务关系。关于其与四里村委之间的关系，绿苑园林公司除了提交的“高速路两侧浇树用电人工费明细表”及相应的收款收据外，并未提供其他证据予以佐证。而上述证据不足以证明绿苑园林公司与四里村委之间构成承揽合同关系，且在因该火灾所致的另一案件（薛爱民案）中，绿苑园林公司给四里村委出具证明证明涉案的财产损害赔偿与于克谦、四里村委无关，故在此情况下，绿苑园林公司上诉称与四里村委系承揽关系没有事实及法律依据，且与其证明中的自认相矛盾，本院不予支持。

关于对于损失应当承担的比例问题。***认为因为***系为绿苑园林公司从事浇水灌溉工作，绿苑园林公司与***之间存在劳务合同关系，绿苑园林公司应当对***造成的损害承担全部赔偿责任，其主张的法律依据为《人身损害赔偿司法解释》，该解释是针对人身损害赔偿而非财产损害赔偿，而本案是财产损害赔偿，故***主张适用上述法律规定不当。虽然***系在从事绿化带浇水工作中造成他人的财产损害，但其造成他人损害的行为并非因履行职务本身所产生，而系自己违反规定吸烟所致，故其对火灾的发生及***的财产损失负有主要责任。但因***系绿苑园林公司派遣前往案发地进行浇水工作，绿苑园林公司对其工作期间的行为具有一定的监督管理责任，一审法院据此认定***承担损失的70%责任，绿苑园林公司承担损失的30%责任不违反法律规定，亦符合公平公正的法律原则。因此，***认为应当由绿苑园林公司承担全部赔偿责任、***承担连带赔偿责任的主张，绿苑园林公司认为自己不应承担责任的上诉理由，均不符合本案事实和法律规定。

至于本案损失的具体数额问题，除了鸭棚损失是由桓台县价格认证中心作出的鉴定结论，其余损失***均未提交有效证据予以证实。故对***主张的其他损失，本院不予支持。关于绿苑园林公司上诉所持一审未通知鉴定人员出庭接受质询，且该《鉴定意见书》未经合法送达当事人，其作为有效证据直接予以采信错误的主张。一审中庭审质证时有关当事人并未对送达程序提出异议，且对该证据的真实性无异议，亦未要求进行重新鉴定。虽然根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，在当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的情况下，鉴定人应当出庭作证，但该规定并非规定鉴定人出庭程序可以随意启动，人民法院对当事人的异议具有审查权，一般在当事人对鉴定意见中直接影响案件事实认定的内容存在异议，人民法院认为查明案件事实所必须时，方可启动鉴定人出庭作证程序。而本案中绿苑园林公司在一审时并未对《鉴定意见书》的内容提出实质性异议，故无需鉴定人出庭作证。二审中，各方当事人均认可，在民事案件提起诉讼时，火灾现场已经不具备再次进行鉴定的客观条件。其认为《鉴定意见书》不应采信的理由，不予采信。

综上，***、绿苑园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2960元，由上诉人***负担2380元，上诉人桓台县绿苑园林有限公司负担580元。

本判决为终审判决。

审判长　　戴永成

审判员　　徐连宏

审判员　　侯　康

二〇一六年十二月二十日

书记员　　白杉杉