金沙县汇金信用融资担保有限责任公司、金沙县绿野某某开发有限责任公司追偿权纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔05民终5919号

上诉人（原审原告）：金沙县汇金信用融资担保有限责任公司，住所地：贵州省毕节市金沙县鼓场街道新城社区**路，统一社会信用代码：91520523683996635M。

法定代表人：任剑，系公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：金枫，系贵州恒发律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：王涛，系贵州恒发律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：金沙县绿野**开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市金沙县城关镇红卫村**，统一社会信用代码：91520523675435029N。

法定代表人：**。

上诉人（原审被告）：**，男，1967年2月13日出生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。

被上诉人（原审被告）：方启艳，女，1968年5月18日出生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。

被上诉人（原审被告）：**，男，1989年3月11日出生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。

被上诉人（原审被告）：高旨红，女，1994年1月2日出生，彝族，贵州省金沙县人，住金沙县。

上诉人金沙县汇金信用融资担保有限责任公司（以下简称“汇金担保公司”）与上诉人金沙县绿野**开发有限责任公司（以下简称“绿野**公司”）、**、被上诉人方启艳、**、高旨红追偿权纠纷一案，双方均不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人汇金担保公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判撤销一审判决第一项中“被告金沙县绿野**开发有限责任公司缴纳的履约保证金100000元可在本案执行款项中予以扣抵”。事实和理由：一、根据上诉人与绿野**公司签订的《委托担保合同》中关于履约保证定金部分的约定，绿野**公司向上诉人缴纳的履约保证金100000元，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效，不应予在执行中扣抵。二、绿野**公司2019年11月28日向上诉人发出《委托代偿申请》，上诉人在该申请上签字确认，不应视为双方达成新的协议，即使达成新的协议，也仅系部分变更或对原《委托担保合同》的补充，且该内容并不涉及履约保证定金问题，一审法院认定应视为双方达成新的协议，据此认定可扣除履约保证金，属事实认定错误。三、即使履约定金应当扣抵，一审法院也不应在本案中予以一并处理，一并处理程序违法。绿野**公司要求扣抵履约保证定金与上诉人担保追偿不属于同一法律关系，不应一并处理。一审法院违反了不告不理的原则，且剥夺了上诉人对于履约保证金部分的诉权。

上诉人绿野**公司、**上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人代偿上诉人的贷款中应减除120000元保证金后，余款再按同期银行贷款利息计付利息，或将本案发回重审。一、上诉人所贷款项属涉农贷款，是贴息的。一审法院应考虑贴息贷款政策，不应加重上诉人负担。二、一审判决计算利息错误。上诉人交的保证金是120000万元，一审认定100000元错误。追偿金额应减除上诉人交纳的120000元保证金后，余下部分才能计算利息。三、一审按月息2%计算利息，不符合法律规定，只能按照同期银行贷款利息计付利息。《委托代偿申请》是被上诉人提供的格式条款，是霸王条款，由于上诉人不能偿还银行贷款后，被上诉人强行要求上诉人签订，不是上诉人真实意思表示。代偿款利息应按银行贷款利率确定。

被上诉人方启艳、**、高旨红二审未作答辩。

原审原告汇金担保公司向一审法院起诉请求：1、判决上列被告连带偿还原告2019年2月28日代偿贷款利息9054.45元，并从2019年2月28日起以9054.45元为本金，按月利率2%计算支付资金占用利息至上列被告还清全部代偿款之日止；2、判决上列被告连带偿还原告2019年3月28日代偿款利息4394.07元，并从2019年3月28日起以4394.07元为本金，按月利率2%计算支付资金占用利息至上列被告还清全部代偿款之日止；3、判决上列被告连带偿还原告2019年5月30日代偿贷款利息4568.68元，并从2019年5月30日起以4568.68元为本金，按月利率2%计算支付资金占用利息至上列被告还清全部代偿款之日止；4、判决上列被告连带偿还原告2019年6月27日代偿贷款利息4863.19元，并从2019年6月27日起以4863.19元为本金，按月利率2%计算支付资金占用利息至上列被告还清全部代偿款之日止；5、判决上列被告连带偿还原告2019年7月23日代偿贷款利息4696.78元，并从2019年7月23日起以4696.78元为本金，按月利率2%计算支付资金占用利息至上列被告还清全部代偿款之日止；6、判决上列被告连带偿还原告2019年8月23日代偿贷款利息4853.34元，并从2019年8月23日起以4853.34元为本金，按月利率2%计算支付资金占用利息至上列被告还清全部代偿款之日止；7、判决上列被告连带偿还原告2019年9月25日代偿贷款利息4858.29元，并从2019年9月25日起以4858.29元为本金，按月利率2%计算支付资金占用利息至上列被告还清全部代偿款之日止；8、判决上列被告连带偿还原告2019年10月30日代偿贷款利息4713.53元，并从2019年10月30日起以4713.53元为本金，按月利率2%计算支付资金占用利息至上列被告还清全部代偿款之日止；9、判决上列被告连带偿还原告2019年11月29日代偿贷款本息466119.38元，并从2019年11月29日起以466119.38元为本金，按月利率2%计算支付资金占用利息至上列被告还清全部代偿款之日止；10、判决上列被告连带偿还原告担保费10816元，并从2018年11月30日起以担保费10816元为本金，按照月利率2%计算支付资金占用利息至上列被告还清全部款项之日为止；11、本案诉讼费由上列被告承担。

一审法院认定事实：2017年12月22日，原告（原金沙县汇金中小企业信用担保有限公司）与被告绿野**公司签订汇金委担字［2017］第68号《委托担保合同》，被告绿野**公司委托原告对其向贷款人借款提供担保，合同约定：被担保的主合同为与贷款人签订的《借款合同》，担保金额为2017年12月22日至2020年12月21日被告绿野**公司向贷款人借款的全部债务的金额，担保本金最高额48万元及其利息（含逾期利息和复息）、实现债权费。担保方式为包括但不限于连带责任保证，担保期限以原告与贷款人签订的担保合同约定为准。被告绿野**公司须另行向原告缴纳履约保证金10万元。如被告未按其与贷款人签订的合同约定履行还款义务而使原告依据保证合同向贷款人承担担保代偿责任，被告绿野**公司向原告偿还全部代偿款项，并且应当按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的4倍向原告支付代偿款项的利息（从原告实际向贷款人支付代偿款项之日起计算至被告向原告还清款项之日止）。被告应按原告已支付代偿款项总额的20%向原告支付代偿违约金。同日，原告与被告签订了《最高额抵押反担保合同》，合同约定被担保的债权为2017年12月22日至2020年12月21日期间因原告为被告连续提供担保而形成的一系列债权，抵押反担保的财产为被告绿野**公司合法拥有的位于金沙县（原红卫村六组）的金沙桃花源休闲山庄整体资产。同日，被告**、方启艳、**、高旨红先后分别向原告出具《最高额反担保承诺函》，自愿以自己及家庭合法拥有的全部个人及共有财产为保证，为原告提供最高额反担保，在2017年12月22日起至2020年12月21日期间，只要原告为被告绿野**公司向贷款人借款提供担保，在最高额借款本金48万元及利息、实现债权费范围内，向原告提供连带责任保证反担保，反担保保证期限为反担保承诺函设立之日至《委托担保合同》项下最后一笔债务履行期限届满日起二年。2018年11月30日，被告绿野**公司向原告出具《委托担保确认书》，委托原告对其于2018年11月30日向金沙富民村镇银行股份有限公司（以下简称富民银行）借款46万元提供担保。2016年2月5日，被告绿野**公司作为借款人，原告汇金担保公司和被告**作为保证人，被告绿野**公司作为借款人、富民银行作为贷款人签订合同号为6611120180010458《流动资金保证借款合同》，合同约定富民银行同意向被告绿野**公司发放贷款46万元，借款期限为2018年11月30日起至2019年11月29日止。借款利率为月利率10.2‰，还款方式为按月付息，本金至借款期限届满时一次性归还。合同还对保证方式和保证期限等其他权利义务作了约定。同日，富民银行向被告绿野**公司发放贷款460000元并形成借款借据。上列合同履行过程中，因绿野**公司未按约定向富民银行偿还借款本息。2019年2月27日、同年3月28日、5月30日、6月27日、7月23日、8月23日、9月25日、10月30日富民银行分别向原告发出《贷款逾期代偿申请》申请由原告代偿被告绿野**公司所欠贷款利息，原告同意分别后于2019年2月28日、3月28日、5月30日、6月27日、7月23日、8月23日、9月25日、10月30日向富民银行代偿了被告绿野公司所欠的利息9054.45元、4394.07元、4569.68元、4863.19元、4696.78元、4853.34元、4858.29元、4713.53。2019年11月28日，被告绿野**公司向原告发出《委托代偿申请》申请由原告代偿被告绿野**公司欠富民银行贷款本金和利息，被告绿野**公司承诺2019年12月31日前全部归还原告代偿款，并向原告支付资金占用费，资金占用费按月利率2%计算，从代偿之日起计算至还清日止。2019年11月29日，富民银行向原告发出《贷款逾期代偿申请》申请原告代偿被告绿野**公司所欠贷款本息合计466119.38元，原告对该两份申请均同意后于2019年11月29日代偿被告绿野**公司所欠富民银行贷款本息合计466119.38元。2020年4月7日，原告诉至一审法院提出如前诉讼请求。

另查明：被告绿野**公司在2018年11月30日与原告汇金担保公司签订《委托担保合同》后已向原告缴纳100000元履约保证金，并于当日向原告出具《欠条》载明：被告绿野**公司欠原告担保费10816元，承诺于2018年12月3日付清，如到期未付清，从2018年11月30日起按月利率2%向原告支付资金占用费直至付清之日止。

一审法院认为，原告汇金担保公司与被告绿野**公司签订的《委托担保合同》《最高额保证反担保合同》，原告与被告绿野**公司、**、富民银行签订的《流动资金借款合同》、被告**、方启艳、**、高旨红向原告出具的《最高额反担保承诺函》、被告绿野**公司向原告发出的《委托代偿申请》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，各方当事人均应当按照约定全面履行义务。被告未按照约定偿还2018年11月30日向富民银行申请的借款本金460000元和利息，原告于2019年2月28日、3月28日、5月30日、6月27日、7月23日、8月23日、9月25日、10月30日分别向富民银行代偿了被告绿野**公司所欠的利息9054.45元、4394.07元、4569.68元、4863.19元、4696.78元、4853.34元、4858.29元、4713.53元，又于2019年11月29日代偿了被告绿野**公司所欠的贷款本息合计466119.38元。按照2019年11月28日形成《委托代偿申请》约定，被告绿野**公司应于2019年12月31日前全部归还原告代偿款，并向原告支付资金占用费，资金占用费按月利率2%计算，从代偿之日起计算至还清之日止。该约定不违反法律规定，予以支持。即被告绿野**公司应偿还原告代偿款项共计508121.71元，并分别从2019年2月28日起以9054.45元为基数，3月28日起以4394.07元为基数，5月30日起以4568.68元为基数，6月27日起以4863.19元为基数，7月23日起以4696.78元为基数，8月23日起以4853.34元为基数，9月25日起以4858.29元为基数，10月30日起以4713.53元为基数，11月29日起以466119.38元为基数按照月利率2%支付资金占用费，直至分别还清前述款项之日止。被告绿野**公司根据《委托担保合同》向原告缴纳履约保证金100000元，虽然《委托担保合同》明确约定若“乙方（被告绿野公司）未履行其与贷款人签订的合同或《委托担保合同》规定的义务，则甲方（原告）有权按定金法则不返还该保证金，乙方承诺不要求返还并放弃一切抗辩权”。双方约定的履约保证金按定金法则处理无法律依据支撑，且原告在被告绿野公司2019年11月28日向其发出的《委托代偿申请》上签字同意，应视为双方达成新的协议，该履约保证金可在被告绿野**公司向原告支付代偿款时予以扣抵。同时根据被告**、方启艳、**、高旨红向原告出具的《最高额反担保承诺函》，被告**、方启艳、**、高旨红应对上述全部款项承担连带责任。对于原告主张的担保费10816元及担保费符合被告绿野**公司在2018年11月30日向原告出具的《欠条》约定，予以支持，该款项系被告绿野**公司单独向原告出具，被告**、方启艳、**、高旨红并未对该款项进行担保，故对原告要求被告**、方启艳、**、高旨红对该款项承担连带偿还责任的诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告金沙县绿野**开发有限责任公司在本判决生效后二十日内支付原告金沙县汇金信用融资担保有限责任公司代偿款508121.71元，并分别从2019年2月28日起以9054.45元为基数，3月28日起以4394.07元为基数，5月30日起以4568.68元为基数，6月27日起以4863.19元为基数，7月23日起以4696.78元为基数，8月23日起以4853.34元为基数，9月25日起以4858.29元为基数，10月30日起以4713.53元为基数，11月29日起以466119.38元为基数按月利率2%支付资金占用费，直至分别还清前述款项之日止（被告金沙县绿野**开发有限责任公司缴纳的履约保证金100000元可在本案执行款项中予以扣抵）；二、被告**、方启艳、**、高旨红对上述款项承担连带清偿责任；三、由被告金沙县绿野**开发有限责任公司在本判决生效后二十日内支付原告金沙县汇金信用融资担保有限责任公司担保费10816元，并从2018年11月30日起以10816元为基数按月利率2%支付资金占用费直至付清之日止；四、驳回原告金沙县汇金信用融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取的4730元，由被告金沙县绿野**开发有限责任公司负担。

二审中，绿野**公司提交2013年1月23日的履约保证金收款收据，用以证明交纳了12万元履约保证金。

汇金担保公司质证:无异议。

本院认证：该证据符合证据三性，汇金担保公司认可收到保证金12万元，本院予以采信。

本院二审经审理查明：绿野**公司交纳了12万元履约保证金。

本院二审经审理查明的其余事实和证据与一审一致。

本院认为，本案争议焦点是：1.绿野**公司交纳的履约保证金是10万元还是12万元？2.履约保证金是否应当在本案中一并处理及应当扣抵本金还是利息？3.利息应支持多少？

焦点一，二审中，绿野**公司提交了交纳保证金的收据，收据载明12万元，汇金担保公司予以认可，本院予以确认。

焦点二，本案中，双方在《委托担保合同》中约定履约保证金的性质为定金，同时约定了违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”汇金担保公司在主张违约金的同时主张适用定金罚则，不予返还履约保证金于法无据，本院不予支持。汇金担保公司选择适用违约金条款，故对收到的履约保证金应予返还。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”绿野**公司以抗辩的方式主张履约保证金应予扣抵，抵销的意思表示到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。汇金担保公司共计为绿野**公司代偿508121.71元，扣抵履约保证金12万元，尚欠代偿款388121.71元。上诉人汇金担保公司主张履约保证金不能在本案中处理于法无据，本院不予采纳。

焦点三，上诉人绿野**公司、**主张存在政府贴息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由其承担举证责任，但绿野**公司、**并未提供证据证明存在贴息的事实，故对其存在贴息的主张不予采纳。双方签订的《委托担保合同》中约定了汇金担保公司代偿后，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍支付代偿款的利息，且应按已支付代偿款总额的20%支付代偿违约金，不返还履约保证金，按每人每天500元的标准支付汇金担保公司追偿费用等，已超过法律保护的最高限度，一审法院按年利率24%支持代偿期间的利息并无不当。

综上，上诉人汇金担保公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人绿野**公司、**的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。原判认定部分事实错误，适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初1244号民事判决第二项、第三项、第四项，即“被告**、方启艳、**、高旨红对上述款项承担连带清偿责任”“由被告金沙县绿野**开发有限责任公司在本判决生效后二十日内支付原告金沙县汇金信用融资担保有限责任公司担保费10816元，并从2018年11月30日起以10816元为基数按月利率2%支付资金占用费直至付清之日止”“驳回原告金沙县汇金信用融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。”

二、变更贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初1244号民事判决第一项为：由上诉人金沙县绿野**开发有限责任公司在本判决生效后二十日内支付上诉人金沙县汇金信用融资担保有限责任公司代偿款388121.71元，并自2019年11月29日起以388121.71元为基数按月利率2%支付资金占用费至清偿完毕之日止；

三、驳回上诉人金沙县绿野**开发有限责任公司、**的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4730元（已减半），由金沙县绿野**开发有限责任公司负担3613元，由金沙县汇金信用融资担保有限责任公司负担1117元；二审案件受理费收取5000元，由金沙县汇金信用融资担保有限责任公司负担。金沙县绿野**开发有限责任公司、**预交二审案件受理9460元，退回多预交的部分6760元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈红梅

审判员　　李厚军

审判员　　张　伟

二〇二〇年十月二十七日

书记员　　张钦越