**、新疆仟顺广发彩板钢构安装有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新01民终2621号

上诉人(原审被告)：**，男，1958年1月9日出生，汉族，新疆天石力混凝土有限公司退休职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：刘龙萍，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。

被上诉人(原审原告)：新疆仟顺广发彩板钢构安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。

法定代表人：曹发宪，该公司经理。

委托诉讼代理人：魏功琴，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。

上诉人**因与被上诉人新疆仟顺广发彩板钢构安装有限公司（以下简称仟顺公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2019)新0109民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人刘龙萍、被上诉人仟顺公司的委托诉讼代理人魏功琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回仟顺公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、我在收到一审判决前，从未收到过案件的起诉材料及开庭通知，一审法院缺席审理存在程序错误。二、2016年7月9日，我与仟顺公司签订活动板房安装协议，实际上是仟顺公司给我所在的公司新疆天石力混凝土有限公司（以下简称天石力公司）安装活动板房，我是履行职务行为，且天石力公司已将相关费用支付给了仟顺公司。三、本案合同履行地为乌鲁木齐市水磨沟区，仟顺公司的住所地在乌鲁木齐市沙依巴克区，根据原告就被告的原则，本案不应当由米东区法院管辖。

仟顺公司辩称，一审法院送达程序合法，法律规定通过其他方式无法送达时，可以通过电话录音方式送达。一审法院已经向**电话告知开庭时间。**在仟顺公司购买板房时，没有告知我公司其是履行职务行为，本案合同相对方就是**与我公司。对于其他公司向我公司支付的付款是其他业务与本案无关。另，双方在合同中对管辖问题进行了明确约定，不存在管辖有误的问题。综上所述，请求二审法院维持原判。

仟顺公司向一审法院起诉请求：1.判令**支付活动板房安装费35,364元；2.判令**承担延期付款利息3,965元(2017年5月25日至2019年4月25日共23月，按月利率4.875‰计算)。

一审法院查明事实：2016年7月9日,仟顺公司与**签订一份活动板房协议书，约定由仟顺公司为**安装活动板房，面积为589.4元，单价每平方60元。合同签订后，仟顺公司按约定为**安装了活动板房。2017年5月20日，双方对活动板房进行验收并出具验收证明一份。同年5月24日，**在验收证明上签名并注明每平方60元，合计35,364元。后仟顺公司多次索要欠款，**拒付。

一审法院认为，**欠仟顺公司的安装费35,364元，有仟顺公司与**签订活动板房协议书、**签字确认的验收证明以及仟顺公司在庭审中的陈述为证，一审法院予以确认。**拖欠费用不付，属违约行为，仟顺公司要求**支付安装费的请求应予支持。仟顺公司主张延期付款利息的请求符合法律规定，亦应予以支持。**经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等权利。据此，一审法院遂判决：**欠仟顺公司安装费35,364元、逾期付款利息3,965元，本息合计39,329元，由**自判决生效后五日内一次付清。

本院二审期间，**围绕上诉请求向本院提交证据如下：1.《活动板房合同书》。用以证明2016年7月9日，仟顺公司与天石力公司签订合同，并不是与**签订合同。仟顺公司对证据的真实性认可，但对其所要证明的问题不认可。其认为该合同未记载具体施工项目，且合同未实际履行。2.验收证明。用以证明在2017年5月24日，**代表天石力公司与仟顺公司验收结算。仟顺公司对证据不认可。其认为该份验收证明是依据仟顺公司与**签订的合同中确定的验收项目进行的验收，这是**个人行为，不能证明是职务行为。3.收据。用以证明2017年5月25日，天石力公司向仟顺公司支付彩钢房款5万元，双方已经结清货款。仟顺公司对证据的真实性、合法性表示认可，关联性不认可。其认为此款项系仟顺公司与天石力公司的其他业务往来与本案无关。

仟顺公司围绕答辩意见向本院提交证据如下：1.《活动板房合同书》。用以证明仟顺公司与天石力公司有其他业务关系。**对合同中的签字和盖章的真实性表示认可。其认为，合同的实际履行及结算由天石力公司与仟顺公司直接对接，自己没有参与合同的具体履行，故对该合同的具体履行情况不知情。2.证明。用以证明仟顺公司与天石力公司存在其他业务往来，即使有预付款也与本案无关。**对证明不认可，其认为该证明没有其的签字，也没有天石力公司的盖章，且证明的形成时间是2015年，而仟顺公司提交的《活动板房合同书》的时间是2017年。

本院对上述证据的认证意见将结合一审中提交的证据在本院认为部分进行阐述。

本院二审查明事实：2016年7月9日，仟顺公司与天石力公司就八道湾项目签订一份《活动板房合同书》。2017年5月24日出具验收证明，在验收证明中写明已验收合格，并确认彩钢箱面积，李建林签字确认，并写明“主机彩钢封闭”，验收证明下方**对彩钢箱金额35,364元进行签字确认。2017年5月25日，天石力公司向仟顺公司付款5万元，票据粘贴单项目注明八道湾彩钢封闭（主机）。

2019年4月17日，一审法院向**邮寄送达起诉状、传票等资料。2019年4月23日该邮件被退回，显示“本人拒收”。2019年4月25日，一审法院通过电话告知**案件开庭时间、地点及起诉状相关内容。

除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，围绕**的上诉请求和仟顺公司的答辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.**是否与仟顺公司存在买卖合同关系；2.本案是否存在送达程序违法问题；3.**二审提出管辖权异议应否采纳。结合本案现有的证据，本院认定如下：

一、**是否与仟顺公司存在买卖合同关系的问题。仟顺公司在一审中提交一份其与**签订的《活动板房合同书》，**在二审中提交了一份天石力公司与仟顺公司签订的《活动板房合同书》，两份合同中对订购板房的内容、合同金额等内容均一致，只是签订主体不同。仟顺公司对**提交的合同的真实性认可，但认为该份合同并未实际履行。本院认为，首先，**在2013年退休后被天石力公司返聘至2017年年底离开公司。在仟顺公司提交的证据中也有**代表天石力公司与仟顺公司签订的合同及出具的证明，这表明仟顺公司对**是天石力公司人员的情况知晓。其次，**提交的2016年7月9日的《活动板房合同书》是天石力公司与仟顺公司签订，合同总金额为198,990元。2017年5月24日的验收证明中载明“天石力搅拌站建彩钢箱已验收合格，彩钢箱面积为589.4㎡”，李建林签字的下方写明“主机彩钢封闭”，**确认合计金额为35,364元。**提交的收据载明，在2017年5月25日，仟顺公司收到天石力公司彩钢房款5万元，在票据粘贴单中的项目记载为“八道湾彩钢封闭（主机）”。验收及付款的项目均为八道湾彩钢封闭（主机）。仟顺公司在庭审中亦认可，两份合同都指向八道湾的同一个项目。其次，仟顺公司认可**提交的《活动板房合同书》的真实性，但认为该份合同未能实际履行。**先是以天石力公司的名义与其签订合同，后改变主意，以**个人的名义与其签订合同，合同相对方为**与仟顺公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，仟顺公司应当对其反驳负有举证责任，但其未能提交相关证据。据此本院认为，《活动板房合同书》系仟顺公司与天石力公司签订，**不是合同的相对方。

二、一审法院是否存在送达程序违法问题。**上诉称其未收到起诉材料及开庭通知，一审缺席审理属程序违法。根据最高人民法院印发的《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十四条“对于移动通信工具能够接通但无法直接送达、邮寄送达的，除判决书、裁定书、调解书外，可以采取电话送达的方式，由送达人员告知当事人诉讼文书内容，并记录拨打、接听电话号码、通话时间、送达文书内容，通话过程应当录音以存卷备查”之规定，2019年4月17日，一审法院向**邮寄送达起诉状、传票等资料被其拒收后，在2019年4月25日，又通过电话送达方式告知其开庭时间、地点及起诉状相关内容。本院认为，一审法院送达程序合法，故对**该项上诉主张不予采信。

三、**二审提出管辖权异议是否采纳的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人提出管辖权异议的期间是自收到起诉状副本之日起十五日内的提交答辩状的期间。**二审对一审法院的管辖权提出异议，没有法律依据，且双方在《活动板房合同书》第十条中明确约定，如发生争议，协商解决不成，应向乌鲁木齐市米东区人民法院诉讼。基于上述事实，本院对**该项主张不予采纳。

综上所述，**的上诉主张成立，本院给予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2019)新0109民初2022号民事判决；

二、驳回新疆仟顺广发彩板钢构安装有限公司要求**支付安装费35,364元及逾期付款利息3,965元的诉讼请求。

新疆仟顺广发彩板钢构安装有限公司预交的一审案件受理费391.61元，由其自行负担。

**预交的二审案件受理费783.23元，由新疆仟顺广发彩板钢构安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曾　敏

审判员　何　新

审判员　丁　勇

二〇一九年九月三日

书记员　周思维