某某与重庆某某建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

重庆市云阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝0235民初2478号

原告：***，男，1964年2月20日出生，汉族，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：***，重庆市云阳县青龙法律服务所法律工作者。特别授权。

被告：重庆**建筑劳务有限公司，住所地重庆市沙坪坝区双碑街66-1号A幢20-3，统一社会信用代码915001067842296468。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，重庆优浩律师事务所律师。特别授权。

原告***与被告重庆**建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年5月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告重庆**建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告终止劳动关系和工伤保险关系。2.判决被告支付原告各项工伤保险待遇165151.62元。3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告***增加诉讼请求：判决撤销双方签订的《工伤和解协议》。事实和理由：原告系被告招用的工人，工种为砖工，日工资为250.00元。2015年8月28日，原告在被告承建的云阳北城天骄工地上做工时被斗车上的过梁压伤***，被告将原告送到云阳县人民医院，诊断为：左腓骨骨折、***皮肤挫伤，当即需要做手术，被告认为手术***，一直拖至9月7日才转入云阳县中医院住院做手术；手术后被告多次以断缴医疗费的方式逼原告出院，按照医生意见是不能出院的，原告自己垫付医疗费3300.00元后，实在是再无钱垫付的情况下于同年10月28日只好被迫出院。原告在受伤后多次要求被告向统筹地劳动行政主管部门申请工伤认定，被告迟迟不承认为原告申报工伤材料。2015年11月19日，原告在急需治疗、赡养老人、小孩上学等急用钱而被告要求私下调解才给钱的情况下，与被告签订《工伤和解协议》并领取“一次性补助金”4.5万元（除原告自己垫付医疗费3300.00元外实际只得到4.17万元），原告在工伤认定、劳动能力鉴定后，该“一次性补助金”远远低于法律规定的标准，严重显失公平，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项的规定，请求法院予以撤销。2016年2月29日，原告依法向重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2016年4月18日，经重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定原告此次受伤属工伤，2016年8月12日，经重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤后残疾为九级。2017年1月4日，原告向云阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告依法支付原告的工伤保险待遇。云阳县劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月15日作出***仲案字〔2017〕第6号仲裁裁决，被告不服向重庆市第二中级人民法院申请撤销仲裁裁决，该院于2017年4月27日作出（2017）渝02民特17号民事裁定：撤销重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会***仲案字〔2017〕第6号裁决。

被告重庆**建筑劳务有限公司辩称，1.被告并没有收到工伤认定决定书及劳动能力初次鉴定结论书，对工伤认定及九级伤残不予认可。2.2015年11月19日双方自愿达成了和解协议，且被告已经按照协议约定支付原告各项工伤待遇4.5万元，该协议未被确认无效或者撤销前，应当合法有效，被告不再支付工伤保险待遇，如果该协议被确认无效或者撤销，4.5万元应当在工伤保险待遇中扣除；2017年6月6日庭审结束后原告增加“撤销原告与被告签订的《工伤和解协议》的诉讼请求”是违法的，已经超过一年的诉讼时效；法院准许原告增加诉讼请求也是违法的，且不应当并案审理，原告应当另行起诉，建议本案中止审理，和解协议效力确认后再恢复审理。3.2015年7月1日至2015年8月31日原告在被告处做工，工种为砖工，共计领取工资5800.00元，月平均工资2900.00元。4.和解协议第5条约定：双方签订协议后即劳动关系解除，故2015年11月19日双方就已经解除了劳动关系。原告请求的一次性工伤补助金、伤残补助金应当按照重庆市2014年度职工月平均工资4250.00元计算。5.原告请求生活津贴没有事实依据和法律依据，不应当支持，其他的工伤保险待遇由法院依法裁决。

本院经审理认定事实如下：原告系被告招用的砖工，双方没有签订劳动合同，被告没有为原告参加工伤保险。2015年8月28日，原告在被告承建的云阳北城天骄工地做工时受伤，经医院诊断为：左腓骨骨折、***皮肤挫伤。原告受伤后，2015年8月28日15时至2015年9月7日11时在云阳县人民医院住院治疗10天，2015年9月7日12时至2015年10月28日10时在云阳县中医院住院治疗51天，2017年1月16日至2017年1月22日在云阳县双江人民医院住院治疗（行取内固定术）6天。原告三次住院治疗，均由其妻子***护理。被告支付了原告在云阳县人民医院、云阳县中医院住院治疗的医疗费，原告支付了其在云阳县双江人民医院住院治疗的医疗费2062.62元。

2015年11月19日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《工伤和解协议》，由被告支付原告停工留薪期工资和福利待遇、生活津贴、鉴定费、交通费、续医费、一次性伤残补助金以及因解除劳动关系的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金等全部费用（简称“一次性补助金”）4.5万元。甲方代表余某某、乙方***在协议上签名，被告在其提供的《工伤和解协议》上加盖公章。同日，原告收到被告法定代表人***转账汇款4.5万元。

2016年4月18日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙人社伤险认决字〔2016〕73号《认定工伤决定书》：***同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2016年8月12日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出***字〔2016〕608号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。原告支付鉴定费及鉴定检查费530.00元。

2017年1月4日，原告向云阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年2月15日，云阳县劳动人事争议仲裁委员会作出***仲案字〔2017〕第6号仲裁裁决（终局裁决）：一、原告与被告解除劳动关系并终止工伤保险关系；二、被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、住院护理费、住院伙食补助费、鉴定检查费、交通住宿费、医疗费等工伤待遇共计69655.02元。被告不服，向重庆市第二中级人民法院申请撤销仲裁裁决，该院于2017年4月27日作出（2017）渝02民特17号民事裁定：撤销重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会***仲案字〔2017〕第6号裁决。原告不服向本院提起诉讼。

上述事实，有原、被告的**，原告提交的原告居民身份证复印件、被告的市场主体登记注册基本情况复印件、《认定工伤决定书》复印件、《初次鉴定结论书》复印件、住院病案首页复印件、云阳县双江人民医院住院医药费专用收据、门诊医药费专用收据和病人费用明细、职工劳动能力初次鉴定收费收据和检查费收据、重庆市第二中级人民法院（2017）渝02民特17号民事裁定书复印件和法院专递回执查询、云阳县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录复印件，被告提供的《工伤和解协议》、收条、个人活期明细结果复印件、***工资结算单、重庆市第二中级人民法院（2017）渝02民特17号民事裁定书、***仲案字〔2017〕第6号仲裁裁决书等证据在卷佐证，本院予以确认。上述证据客观真实，对其证明上述事实的部分，本院依法予以采信。

本院认为，原告在被告单位做工受伤，经法定职能部门、机构作出了工伤认定和玖级伤残鉴定，并已经生效，原告应依法享受各项工伤保险待遇。被告没有为原告参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，被告应支付原告各项工伤保险待遇。庭审中被告称未收到《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》，不认可《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》，但被告在***审中认可原告举示的该两份证据，并**对原告的工伤、玖级伤残无异议。因此，本院对被告的该辩称理由不予采纳。

工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。被告以***工资结算单证明***的月工资为2900.00元，原告认可***工资结算单的真实性，但**这不是被告发给原告的工资，而是原告及其妻子***、***为北城天骄1、2号楼做卫生间防水的工钱，证人***出庭作证亦证明了该事实。工资证据由用人单位掌握管理，应当由其提供，原告在仲裁、诉讼过程中没有提供被告做工期间的工资证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，在被告没有提供工资证据的前提下，本院对被告仅以***工资结算单证明原告的月工资为2900.00元的辩称理由不予采纳。原告主张自己的日工资为250.00元，月工资为5437.50元（250.00元/天×21.75天），虽然被告不认可，但该工资数额与云阳同时期同工种的工资水平相当，同时，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于2017年度社会保险工作适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资有关问题的通知》（渝人社发〔2017〕138号）的规定，原告主张的月工资也没有超过2016年度全市城镇非私营单位在岗职工的月平均工资5616.00元。因此，本院确认原告的月工资为5437.50元，并以此为基数计发原告的相关工伤保险待遇。

原告主张停工留薪期待遇16313.00元（5437.50元/月×3月）。原告因工受伤情况为：左腓骨骨折、***皮肤挫伤，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，原告的停工留薪期应当为3个月（2015年8月28日-2015年11月27日）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，本院支持原告的停工留薪期待遇16312.50元（5437.50元/月×3月）。

原告主张生活津贴32467.00元（5437.50元/月×8.53月×70%）。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，鉴定期间，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。原告称因工受伤停工留薪期满（2015年11月27日）后未能上班，被告也未通知原告工作。2016年8月12日，原告经重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。参照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款第一项的规定，本院支持原告停工留薪期满至劳动能力鉴定时（2015年11月28日-2016年8月12日）的生活津贴32353.13元（5437.50元/月×8.5月×70%），被告以原告请求生活津贴没有事实依据和法律依据的辩称理由不成立，本院不予采纳。

原告主张一次性伤残补助金48938.00元（5437.50元/月×9月）。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。因此，本院支持原告的一次性伤残补助金48937.50元（5437.50元/月×9月）。

原告主张一次性伤残就业补助金32603.00元（5175.00元/月×9月×70%）、一次性工伤医疗补助金20700.00元（5175.00元/月×4月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，工伤保险关系同时终止。原告没有依法为被告参加工伤保险，原告应当支付被告一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金均应以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，一次性伤残就业补助金按九级9个月计发、一次性工伤医疗补助金按九级4个月计发。工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。本案中，原告向云阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求与被告解除劳动关系时（2017年1月4日）已年满52周岁。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条第一项的规定，男性职工的法定退休年龄为60周岁，原告距法定退休年龄7年以上不足8年，一次性伤残就业补助金应按70%计发。虽然《重庆市人力资源和社会保障局关于2017年度社会保险工作适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资有关问题的通知》（渝人社发〔2017〕138号）已经下发，但原告仍主张按2015年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5175.00元计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因此，本院支持原告与被告解除劳动关系并终止工伤保险关系，由被告支付原告一次性伤残就业补助金32602.50元（5175.00元/月×9月×70%）、一次性工伤医疗补助金20700.00元（5175.00元/月×4月）。被告提出的根据双方签订的工伤和解协议第5条约定，双方于2015年11月19日解除劳动关系，原告请求的一次性工伤补助金、伤残补助金应当按照重庆市2014年度职工月平均工资4250.00元计算的辩称理由不成立，本院不予采纳。

原告主张住院伙食补助费3400.00元（50.00元/天×68天）。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天8元标准执行。原告3次实际住院治疗67天，本院支持原告的住院伙食补助费536.00元（8.00元/天×67天）。

原告主张住院护理费6800.00元（100.00元/天×68天）。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告住院治疗期间属于病情较重阶段，应认定为生活不能自理，原告住院治疗期间由其妻子***护理，其住院护理费应当由被告承担。原告实际住院治疗67天，参照云阳护工行业工资水平，本院支持原告住院护理费6700.00元（100.00元/天×67天）。

原告主张交通住宿费1340.00元。《重庆市劳动和社会保障局印发关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》（渝劳社办发〔2007〕273号）第四条规定：“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付，食宿费可以按照用人单位因公出差报销标准予以支持，用人单位无相应标准的，可以参照当地机关事业单位因公出差报销标准予以支持。”结合原告的伤情和住院治疗情况，以及申请工伤认定、申请伤残等级、申请仲裁等情况，本院支持原告的交通住宿费1340.00元。

原告主张鉴定检查费530.00元（其中鉴定费400.00元、鉴定检查费用130.00元），并提交了职工劳动能力初次鉴定收费收据、重庆蓝天妇产医院门诊医药费统一收据，被告在庭审质证时表示无异议，本院予以确认。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”因此，被告应当支付原告鉴定检查费530.00元。

原告主张医疗费2062.62元，并提交了云阳县双江人民医院住院医药费专用收据、门诊医药费专用收据和病人费用明细，证明原告支付了在云阳县双江人民医院行取内固定术的门诊医药费384.88元、住院治疗医药费1677.74元，被告在庭审质证时表示无异议，本院予以确认。根据《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条第一款规定，被告应当支付原告医疗费2062.62元。

对于被告提出的关于《工伤和解协议》的效力、履行、原告增加撤销《工伤和解协议》的诉讼请求及法院是否进行审理等辩称意见，本院评判如下：

关于赔偿协议。首先，工伤职工与用人单位因工伤待遇所达成的赔偿协议，虽属契约，具有民事合同性质，但其基础法律关系是工伤保险待遇关系，本质属劳动争议，故应纳入劳动争议案件范畴，遵循仲裁前置的审判程序；其次，对于赔偿协议，无论是诉请撤销还是无效，其与请求工伤保险待遇属同一争议事项，具有不可分性，因此，工伤职工可在提出享受工伤保险待遇纠纷的同时提出撤销赔偿协议或确认赔偿协议无效，人民法院对此应予一并审理，无需当事人另行就该赔偿协议提出撤销或确认无效之诉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”原告在诉讼过程中，向本院提出增加判决撤销双方签订的《工伤和解协议》的诉讼请求，所针对的法律关系仍然属于工伤保险待遇纠纷范畴，且该诉讼请求与讼争的劳动争议（工伤保险待遇）具有不可分性，本院应当合并审理。被告提出的原告在2017年6月6日庭审结束后增加“撤销原告与被告签订的《工伤和解协议》的诉讼请求”是违法的，法院准许原告增加诉讼请求也是违法的，且不应当并案审理，原告应当另行起诉，建议本案中止审理，在和解协议效力确认后恢复审理的辩称理由不成立，本院不予采纳。

法律、法规没有禁止用人单位和工伤职工在工伤认定之前或之后签订赔偿协议，故用人单位和工伤职工可以自愿达成赔偿协议。当事人经平等协商、自愿协商达成的赔偿协议具有民事合同性质，非经撤销、变更或者被确认无效，对用人单位和劳动者具有拘束力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”“前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”本案中，原、被告于2015年11月19日签订《工伤和解协议》，由被告支付原告停工留薪期工资和福利待遇、生活津贴、鉴定费、交通费、续医费、一次性伤残补助金以及因解除劳动关系的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金等全部费用4.5万元，且被告已经全部支付。原告主张是在急需治疗、赡养老人、小孩上学等急用钱而被告要求私下调解才给钱的情况下与被告签订的《工伤和解协议》，在工伤认定、劳动能力鉴定后，该“一次性补助金”远远低于法律规定的标准，严重显失公平。经查，《工伤和解协议》是在工伤认定、劳动能力鉴定前达成的，被告支付原告的“一次性补助金”远低于工伤保险待遇金额，存在显失公平，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项的规定，本院支持原告请求撤销原告与被告签订的《工伤和解协议》的诉讼请求。被告提出的《工伤和解协议》合法有效，不再支付工伤保险待遇的辩称理由不成立，本院不予采纳。

工伤职工申请撤销赔偿协议的期限为一年，从其知道或者应当知道劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论之日起计算。原、被告于2015年11月19日签订《工伤和解协议》，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会于2016年8月12日作出***字〔2016〕608号《初次鉴定结论书》，原告于2017年6月8日向本院提出撤销《工伤和解协议》的诉讼请求，没有超过一年，因此，被告提出的原告请求撤销《工伤和解协议》已经超过一年诉讼时效的辩称理由不成立，本院不予采纳。

被撤销的《工伤和解协议》自始没有法律约束力。原告因《工伤和解协议》取得的“一次性补助金”4.5万元应当在应得的工伤保险待遇中扣除。原告**被告支付的4.5万元含其垫付的医药费3300.00元，不应当做被告支付的工伤待遇，但其没有出示证据予以证明，本院对原告的该**不予采信，即本院对被告请求从应支付的工伤保险待遇中扣除4.5万元的辩称理由成立，本院予以支持。

综上所述，本院对原告的大部分诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第三十六条、第五十四条第一款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条、第九条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款第一项规定，判决如下：

一、撤销原告***与被告重庆**建筑劳务有限公司2015年11月19日签订的《工伤和解协议》；

二、原告***与被告重庆**建筑劳务有限公司解除劳动关系并终止工伤保险关系；

三、被告重庆**建筑劳务有限公司在本判决书生效后3日内支付原告***停工留薪期待遇16312.50元、生活津贴32353.13元、一次性伤残补助金48937.50元、一次性伤残就业补助金32602.50元、一次性工伤医疗补助金20700.00元、住院伙食补助费536.00元、住院护理费6700.00元、交通住宿费1340.00元、鉴定检查费530.00元、医疗费2062.62元，共计162074.25元，扣除已经支付的4.5万元，被告重庆**建筑劳务有限公司还应当支付原告***117074.25元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计5.00元，由被告重庆**建筑劳务有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

审判员　　***

二〇一七年七月二十六日

书记员　　叶　平