***与杭州天顺市政园林工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙01民终2668号

上诉人（原审被告）：杭州天顺市政园林工程有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区临平街道西大街61-64号。

法定代表人：***。

委托代理人：***，浙江**律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年1月7日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

委托代理人：***，浙江龙剑律师事务所律师。

上诉人杭州天顺市政园林工程有限公司（以下简称：天顺公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）***初字第2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***在原审中起诉称：天顺公司系浙江中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）杭州卷烟厂“十一•五”易地技改项目厂区绿化景观工程施工（一标段）的施工单位。2012年9月14日，天顺公司与建设单位签订了一份《建设工程施工合同》。2012年12月17日，天顺公司与***签订《工程内部承包协议书》一份，将上述工程承包给***施工。2013年5月，***将价值3238000元的**卖给了天顺公司，天顺公司支付了80万元。2013年11月22日，天顺公司项目承包人***向***出具了一份对账单，确认尚欠**款2438000元。随后，***多次***公司催讨**款，天顺公司强调承包人***已经跑了，让***向***催讨欠款。***在催讨无路的情况下于2014年3月5日与天顺公司签订了一份《协议》，《协议》约定：“该工程若经决算审计后有盈余，由甲方（天顺公司）按核实后金额代***全额支付给乙方（***）”，签订协议后天顺公司又支付了40万元。现涉案工程已通过决算审计并有盈余，工程项目也已通过验收，天顺公司却不愿意支付余下货款2038000元。***由此向原审法院提起诉讼，请求判令：一、天顺公司支付***货款2038000元；二、天顺公司支付***利息217088元（以2038000元为基数，按年利率6%自2013年11月22日起暂计算至2015年8月31日，此后至款项**之日止的利息按上述标准另计）；三、案件诉讼费***公司承担。原审中，***变更第一、二项诉讼请求为：一、天顺公司支付***货款1988000元；二、天顺公司支付***自2013年11月22日至款项**之日止的利息（以2038000元为基数，按年利率6%自2013年11月22日起计算至款项**之日止）。

天顺公司在原审中答辩称：根据2014年3月5日的《协议》，天顺公司代***支付，而非直接付款责任；天顺公司代付的前提是工程经决算审计，目前该工程盈亏情况尚未经决算审计，付款条件不成就；案涉项目中标人系天顺公司，但实际由***借用天顺公司名义进行施工，2014年1月底，***在工程未完工的情况下离开工地，该工程***公司继续施工，天顺公司在施工过程中也向***购买过**，但款项均已**，***直接向***购买的**，***应直接向***主张；2015年2月6日，天顺公司与***达成协议性质的《结算单》，根据该《结算单》，***承诺***及其相关工作人员不再以任何理由***公司主张任何款项；尽管天顺公司于《结算单》出具之后即2015年2月12日、2015年2月16日向***支付共计45万元，但系因***多次到天顺公司吵闹情况下支付，且天顺公司已支付45万元的行为系自愿支付，***没有理由要求天顺公司支付45万元以外的款项。综上，请求驳回***的全部诉讼请求。

原审法院经审理查明：被告天顺公司系浙江中烟工业有限责任公司杭州卷烟厂“十一•五”易地技改项目厂区绿化景观工程施工（一标段）工程的承建单位，2012年9月16日，天顺公司与案外人***签订《工程内部承包协议书》一份，约定：***承包该工程项目并担任该工程项目的具体负责人，全面负责和组织该工程项目的施工和管理；天顺公司同意***承包本工程施工，***承诺全面履行天顺公司与建设单位签订的本工程施工合同及补充合同、养护协议等全部内容，组织本工程的全部工程事项，承诺在天顺公司的统一管理下，服从天顺公司对工程质量、安全、财务等方面的管理，享受或承担有关质量、工期、安全等奖励，承担天顺公司因该工程项目承担的全部法律责任；工程款项必须通过天顺公司结算，工程未结算，全部工程款均属天顺公司所有等等。

2013年11月22日，原告***与***签订《*****款（烟厂）》对账单一份，载明“*****款（烟厂）共计人民币3238000元，已付80万元，余款2438000元”。2014年3月5日，以天顺公司为甲方、以***为乙方签订《协议》一份，约定“根据乙方提供的《结算单》，截止本日，乙方向中烟工地供货欠款贰佰捌拾叁万捌仟元，经双方协商，达成协议如下：一、该工程若经决算审计后有盈余，由甲方按核实后金额代***全额支付给乙方；二、若该工程经决算审计后亏损，甲乙双方按核实后金额与审计后结算到款，结合总应付款比例支付，因亏损不足支付部分乙方放弃向甲方主张；本协议签订后，若发生供货或本协议未包括部分，甲方不承担责任”。

2015年2月6日，原告***与被告天顺公司结算，并签订《结算单》一份，载明“因本人（及本人相关人员）向中烟厂区景观绿化工程（一标）供应绿化**，截止本日，本人***公司申报总货款为1891121元，2014年3月5日，经本人与天顺公司对账及双方协商确认，并经本人及天顺公司一致同意，天顺公司向本人（及本人相关人员）支付185万元，截止日前，天顺公司已支付本人134万元，剩余51万元……扣除红花继木和***价格多算108000元，天顺公司实际支付本人402000元，账款两清。在签署本《结算单》后，本人（及与本人相关人员）在杭州卷烟厂‘十一五’易地技改项目厂区绿化景观工程（一标段）中的欠款（包括材料费、机械费、人工费等所有款项），本人承诺不再以任何理由***公司主张任何款项”。

2015年2月12日、2015年2月16日，***分别在天顺公司提供的两份《收条》上签字确认，《收条》载明“根据我与天顺公司2014年3月5日签订的协议，本人今预收到人民币20万元”及“根据我与天顺公司2014年3月5日签订的协议，本人今预收到人民币25万元”。

后******公司催讨款项，并进行录音，***问“我的事情怎么样了呢？”，天顺公司工作人员**回答“按协议来”，***问“周总，我的账怎么说？”天顺公司法定代表人***回答“你的账么，烟厂里钞票还没拿到……”**回答“按协议还没到”，***回答“……你这个东西都是***弄在这里的……”***问“你不是跟我有个协议吗？”***回答“我的协议是这样的，整个工程出来，假如亏多少，我们愿意同比例，我来承担一部分，你来承担一部分……我跟你说，按照协议等在这里不是很长的，你等的下来，我们钱结下来弄清爽了，大致弄清楚了，再谈判……”“上次我们董事会开过决定的，你按照道理***你是同***的关系，反过来***借我的资质来做的，你又不知道我的相信了***，那么是对的，各打五十大板，也是天经地义的，是不是啊……”“总的项目结下来，同比例亏，对不对？我们之前谈好的，还有一个你要反悔是你的事情，你想法院起诉也可以……”“我这公司不是我一个人，我同你讲，我们公司董事会决定，像你这种情况下，**最多就是你现在跟我私了的，一人一半，你承担百分之五十，我承担百分之五十……”“对对对，你等在这里吧，我今天跟你说三句话，第一句建明你过来我钱还没有来，你这钱要等一段时间，要等我们财务结好……第二个……我们股东会有个决议，像你们这种情况原则上就不超过百分之五十的，就是这个的办法……第三步你等不下去，也可以到法院打官司……”“建明我今天来第一句话，按照你签的我们这个承诺，我们不变的，我上次说过，只要我有钞票，我卖了房子给你，第二个你要弄清楚，这个意思我们整个项目，这个盘子好像造房子，房子全部要造好弄好，成本全部要打进去，这样才能算的出来”。

原审法院认为：一、***有权***公司主张案涉款项，理由如下：天顺公司系杭州卷烟厂“十一•五”易地技改项目厂区绿化景观工程施工（一标段）的施工单位，其与***之间系内部承包关系，在***离开后，天顺公司与***签订《协议》一份，约定根据决算审计结果代***向***支付货款，该《协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应认定有效，***有权按照《协议》***公司主张案涉款项。

二、本案付款条件已经成就，理由如下：***与天顺公司签订的《协议》约定“该工程若经决算审计后有盈余，***公司按核实后金额代***全额支付给***，若该工程经决算审计后亏损，双方按核实后金额与审计后结算到款，结合总应付款比例支付，因亏损不足支付部分***放弃***公司主张”，***主张《协议》中的“决算审计”应当是中烟公司对整个项目的决算审计，天顺公司认为应当是天顺公司对承包该工程盈亏情况的审计，对此，本院认为结合《协议》内容，若是对整个项目进行决算审计，则不存在天顺公司的盈亏问题，故应当认定该“决算审计”指的是天顺公司承包案涉项目的盈亏情况进行审计，根据《协议》约定，双方应当根据审计结果进行结算，也即天顺公司的付款义务以决算审计为前提条件。但在原告***提出申请对天顺公司承包该工程盈亏情况进行审计，双方签订协商鉴定事宜笔录后，天顺公司拒绝提供审计资料原件，本院***园林释明需要对案涉工程盈亏情况进行审计，否则不利后果***公司承担的情况下仍然拒绝配合审计，对此，因无法决算审计而导致天顺公司承包案涉项目盈亏情况不能确认的不利后果应当***公司承担，即天顺公司应当按照《协议》确认金额2438000元扣除已支付450000元后将余款1988000元支付给***。

三、《结算单》出具后，***仍有权***公司主张案涉款项，理由如下：首先，庭审过程中，***与天顺公司均认可***先通过***与天顺公司发生**买卖关系，后***离开后又直接与天顺公司（具体经办人为**）发生买卖关系，《结算单》载明“截止2015年2月6日，******公司申报的总货款为1891121元，2014年3月5日，经***与天顺公司对账及双方商量确认，并经***与天顺公司一致同意，天顺公司向本人（及本人相关人员）支付1850000元”，表明2014年3月5日双方既对***直接与天顺公司发生的买卖关系进行了对账，金额为1850000元，又对***通过***与天顺公司发生的买卖关系签订了《协议》，天顺公司在庭审中陈述“***与天顺公司后续发生的170多万元**款***公司已经**”，该金额与《结算单》中1742000元相吻合，即《结算单》**的款项应为***与天顺公司直接发生的**款，而不包括《协议》中确认的2438000元；其次，尽管《结算单》中载明“本人承诺不再以任何理由***公司主张任何款项”，但结合《结算单》第一段内容，应当理解为***承诺不再***公司主张的是其直接与天顺公司发生的**款，天顺公司法定代表人***也在录音中多次提到“我的协议是这样的，整个工程做出来，假如亏多少，我们愿意同比例……总的项目结下来，同比例亏，我们之前谈好的”等等，表***公司认可关于***与***之间的**款仍应按照《协议》履行。关于录音的形成时间，在录音中***问“我的事情怎么样了呢？”天顺公司工作人员**回答“按协议来”，***问“周总，我的账怎么说？”***回答“你的账么，烟厂里钞票还没拿到……”**回答“按协议还没到”，***回答“……你这个东西都是***弄在这里的……”，上述谈话内容表明录音当时***直接与天顺公司发生的170多万元**款已经结清，即录音时间发生在《结算单》之后；再次，2015年2月12日、2015年2月16日天顺公司支付***共计45万元，两张收条文本均***公司提供，内容均***公司书写，收条载明“根据***与天顺公司2014年3月5日签订的协议，本人今预收到……”，即付款依据为2014年3月5日的《协议》，“预收到”系因双方尚未按照《协议》进行决算审计，天顺公司的上述付款行为表明其在《结算单》出具后仍然按照《协议》履行。

综上，***要求天顺公司支付货款1988000元的诉讼请求理由正当，但要求天顺公司支付自2013年11月22日起的利息缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，于2016年3月8日作出如下判决：一、天顺公司于判决生效后十日内支付***货款1988000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22692元，减半收取11346元，财产保全申请费5000元，合计16346元，***公司负担。

宣判后,天顺公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：***与天顺公司之间不是内部承包关系，而是***利用天顺公司资质中标的挂靠关系，本案付款责任人是***。天顺公司系根据与***之间的《协议》，有条件的代付***应承担的**款。由于目前审计条件并不具备，因此涉案项目是否亏损，天顺公司如何代付尚不明确，在无法提供全面审计鉴定资料的情况下，天顺公司有权利拒绝鉴定。退一步讲，即使天顺公司的付款条件已成就，原审判决认定天顺公司应支付1988000元属事实认定不清，该金额系***申报的金额，其中还有***的借款5万元，原审法院应当要求却未要求***提供送货单及相关证据进行核实。***公司审核，***的结算签字是建立在不真实的送货单或销货清单的基础之上，***与***结算的货物数量、品种等都与事实不符。此外，在双方于2015年2月6日签署的《结算单》中，***已经声明此后不再以任何理由***公司主张任何款项，已经自愿免除了天顺公司的代付责任。即使在2015年2月6日后，天顺公司仍依照2014年3月5日《协议》代付了两笔款项，此系意思自治行为，并非是对《结算单》的推翻，***不得以此主张其余**款。原审应当追加***为第三人参加诉讼但未追加，也未考虑天顺公司就司法鉴定的书面意见，属程序错误。综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回***的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由***承担。

***在二审中答辩称：天顺公司与***之间是内部承包关系，不仅有天顺公司自己提交的证据《工程内部承包协议》予以证明,更有（2014）***商初字第59号生效民事判决书予以确认，因此原审认定天顺公司按照《协议》应当承担**款付款责任完全正确。天顺公司在原审中主张涉案工程项目存在亏损，没有相应证据证明的。原审法院为查明事实，组织双方就涉案工程项目盈亏问题进行司法鉴定，天顺公司出尔反尔，有责任配合鉴定而拒不配合，致使对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定，浪费了司法资源，理应承担举证不利的后果。天顺公司将公司内部管理混乱的责任推给***并不能成为举证不利的借口。在***与***于2013年11月22日签署的《**款对账单》中，**款2438000元与借款5万元是分开写的，借款是***私人向***的借款,借款与**款没有任何联系。更何况在2014年3月5日天顺公司与***签订的《协议》上已经写明欠款2438000元，且天顺公司在原审中并未举证证明***送货金额有误，现天顺公司在二审中却自己否认自己已经确认过的金额，违反诚信原则。***在《结算单》上确认天顺公司向其直接购买的**款已经结清，但天顺公司通过***向***购买的**款尚未结清，在天顺公司法定代表人***与***的通话中，对其欠款的意思表示非常清楚。因此原审判决天顺公司仍需支付货款完全正确。此外，***按照其与天顺公司签订的《协议》起诉，***非协议当事人不应作为本案第三人，天顺公司经法院明确释明仍拒绝配合鉴定，应承担相应不利后果。原审程序并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判决。

二审期间，天顺公司向本院提交如下证据材料：

证据1、销货清单复印件26份，证明***当时认为供货给***的**数量、规格和价格，但其中有不实部分，单据上有人为添加的可能。

证据2、***向案外人***出具的《欠条》复印件1份及***供货的送货单复印件3份，证明***向其他人出具的欠条及单据格式相同，这些单子有些为空白单据，说明***对***出具的单据有不实的内容。

证据3、《工程造价咨询报告书》，证***公司经结算得出的**品种、规格、价格和数量。

证据4、工程量对比表，证明根据《程造价咨询报告书》的结算，***申报的**数量及价格有不实之处，差距有66.9万元。

证据5、《送货单》复印件36份，证明2014年***申报的**金额为189.1121万元，经***与天顺公司经办人**协商确认**结算价位185万元，后***公司财务审核发现多算了10.8万元，减去之前已付的134万元，结算尾款为40.2万元。

经质证，***对证据1的真实性及证明目的均有异议，认为该证据系复印件，且字迹内容模糊不清，真实性存疑，且该证据与天顺公司提交的证据4自相矛盾，证据4中天顺公司自认特大桂花的价格是每棵5万元，但证据1《送货单》中8棵特大桂花记载的总价确是24万元，因此说***公司有故意隐瞒甚至篡改证据的情形。本院审查后认为，该证据系复印件，且字迹内容不清晰，亦缺乏相关原件以供核实，故对该证据不予确认。***对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议，认为该证据系复印件，且与本案无关。本院审查后认为，该证据系复印件，缺乏相关原件以供核对，且该证据所反映的内容与本案双方争议的事实无关，故对该证据不予确认。***对证据3的真实性及证明目的均有异议，认为该证据形成于原审之前，天顺公司理应在原审中提供却未提供，现又在二审中提供违法举证规定，应当不予确认；且该《工程造价咨询报告书》载明的工程结算审核时间是在2015年7月16日，而******公司供货的时间是2013年4月至6月间，期间经过长达两年多的时间，**本身存在存活率的问题，相差一定的数量是正常情况。本院审查后认为，该《工程造价咨询报告书》结算审核的时间与本案******公司供应**的时间间隔较长，故该审核结算的相关数据并不能体现***当时供应**的实际情况，***对于该证据的异议成立，本院对该证据不予确认。***对证据4的真实性及证明目的均有异议，认为该证据系天顺公司单方制作的书面材料，且内容与其提交的证据1自行矛盾，无法采信。本院审查后认为，该证据系天顺公司自行制作的书面材料，不符合证据的形式要件，故对该证据不予确认。***对证据5的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为该证据形成于原审之前，天顺公司在二审中才提交违反举证规定，应不予采纳；并且该批送货单上均有天顺公司经办人**的签名，说明这些供货均系******公司直接供应的**，与本案涉及***的**无关，与本案所涉货款无任何关系。本院审查后认为，该证据所反映的内容与本案所涉争议无关，***对该证据的异议成立，本院对该证据不予确认。

二审期间，***向本院提交《情况说明》1份，证明涉案《结算单》系双方就***直接***公司供货，***公司员工**经手的**款进行结算，该款项已经结清，且该款项与本案涉及***的**款无关。经质证，天顺公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为***已经在《结算单》中确认不再以任何理由***公司主张任何款，应当包括***供货的所有款项，该证明不能到达其证明目的。本院审查后认为，该证据系***自行制作的书面材料，不符合证据的形式要件，故对该证据不予确认。

根据双方在一审、二审中提交的有效证据及法庭上的陈述，本院查明事实如下：

2014年3月5日，天顺公司与***，就天顺公司通过***与***发生的**买卖关系进行对账，并签订《协议》一份，约定：“根据乙方（***）提供的结算单，截止本日，乙方向中烟工地供货欠款贰佰肆拾叁万捌仟元，经双方协商，达成协议如下：一、该工程若经决算审计后有盈余，由甲方（天顺公司）按核实后金额代***全额支付给乙方；二、若该工程经决算审计后亏损，甲乙双方按核实后金额与审计后结算到款，结合总应付款比例支付，因亏损不足支付部分乙方放弃向甲方主张；本协议签订后，若发生供货或本协议未包括部分，甲方不承担责任”。

同日，天顺公司与***，还就***直接与天顺公司发生的**买卖关系进行对账。经双方协商确认，天顺公司应向***支付货款185万元。

2015年2月6日，***与天顺公司签订《结算单》一份，载明：“因本人（及本人相关人员）向中烟厂区景观绿化工程（一标）供应绿化**，截止本日，本人***公司申报总货款为：1891121元；2014年3月5日，经本人与天顺公司对账及双方协商确认，并经本人及天顺公司一致同意，天顺公司向本人（及本人相关人员）支付185万元，截止日前，天顺公司已支付本人134万元，剩余51万元。2015年2月6日，***公司与本人对账，其中红花继木和***工程量有误……扣除该红花继木和***价格多算108000元，天顺公司实际支付本人402000元，账款两清。在签署本结算单后，本人（及与本人相关人员）在杭州卷烟厂‘十一五’易地技改项目厂区绿化景观工程（一标段）中的欠款（包括材料费、机械费、人工费等所有款项），本人承诺不再以任何理由***公司主张任何款项”。

原审中，***申请原审法院对天顺公司承包的涉案工程盈亏情况进行审计司法鉴定。原审法院于2016年1月19日组织双方就申请鉴定的事宜进行调查，在双方均同意司法鉴定并签订笔录后，天顺公司拒绝提供鉴定所需的资料原件。经原审本院***公司释明，需要对案涉工程盈亏情况进行审计司法鉴定，否则不利后果***公司承担的情况下，天顺公司仍然拒绝配合司法鉴定。

本院对原审查明的其他事实予以确认。

本院认为，天顺公司与***签订《协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违法法律、法规的强制性规定，合法有效。***有权按照《协议》***公司主张案涉款项。天顺公司上诉称，涉案工程项目未经决算审计，付款条件尚未成就。对此本院认为，涉案工程项目决算审计需要双方当事人配合才能进行，天顺公司单方面不配合审计并不能成为其拒付货款的理由。原审中，***已经申请对涉案工程项目盈亏情况进行审计决算的司法鉴定，在原审法院明确释明拒绝审计鉴定应承担不利后果的情况下，天顺公司仍然拒绝提供审计鉴定所需材料。因此，因无法决算审计而导致涉案工程项目盈亏情况不能确认的不利后果应当***公司承担，即天顺公司应当按照《协议》确认的欠款243.8万元扣除已支付45万元后将余款198.8万元支付给***。天顺公司虽对该笔欠款的金额有异议，但却未能提交有效的反驳证据予以证明，故该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

天顺公司还称，***在《结算单》中已经声明此后不再以任何理由***公司主张任何款项，系自愿放弃本案货款。对此本院认为，首先，天顺公司与***曾于2014年3月5日就两笔货款进行过对账，其中一笔系***直接与天顺公司发生的买卖关系，双方确认欠款数额为185万元；另一笔系***通过***与天顺公司发生的买卖关系，即本案争议货款，双方确认欠款数额为243.8万元。其次，从《结算单》本身的行文内容上看，“……2014年3月5日，经本人与天顺公司对账及双方协商确认，并经本人及天顺公司一致同意，天顺公司向本人（及本人相关人员）支付185万元……”，该金额与***直接同天顺公司发生的买卖关系所涉货款金额吻合，《结算单》上的其他内容也与该笔货款有关，而与本案双方争议的货款无涉。再次，《结算单》出具后，***为催讨本案货款与天顺公司法定代表人***的通话中，***认可关于***与***之间的**款仍应按照《协议》履行，且天顺公司后续还向***支付了45万元的款项。若按天顺公司的主张，即***已经在《对账单》中声明放弃了本案货款，显然与***在通话中的表述以及天顺公司的后续付款行为相悖。综合上述情形，本院认为，《结算单》所针对的款项应为***与天顺公司直接发生的**款，而不包括本案争议货款；***在《结算单》中所作出的“账款两清”的表述与本案货款无关。故天顺公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。天顺公司仍应按照《协议》向***履行支付剩余货款的义务。

综上所述，天顺公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费22692元，由上诉人杭州天顺市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　***

代理审判员　　***

代理审判员　　***

二〇一六年七月二十六日

书　记　员　　***