新疆善群建筑科技工程有限公司、某某齐市交旅投园林绿化工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区***齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新01民终676号 上诉人（原审原告）：新疆善群建筑科技工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***齐市沙依巴克区友好北路东一巷188号滨河公寓2304号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司综合部主管。 被上诉人（原审被告）：***齐市交旅投园林绿化工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***齐市天山区文艺路233号宏源大厦11楼。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（***齐）律师事务所律师。 上诉人新疆善群建筑科技工程有限公司（以下简称善群工程公司）因与被上诉人***齐市交旅投园林绿化工程有限公司（以下简称园林绿化公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***齐市天山区人民法院（2021）新0102民初9586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 善群工程公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持善群工程公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决已查明案件事实，2016年9月6日，***齐市园林管理局就******窝风景区基础设施建设项目及****保护和野花繁育生态保护工程（一标段）与园林绿化公司签订了施工合同。随后，园林绿化公司将涉案工程违法分包给无资质的案外人**文施工，**文又将一标段的工程中的彩色混凝土透水地面工程全部交***工程公司包工包料施工，善群工程公司是这部分彩色混凝土透水地面工程的实际施工人。2016年12月15日，涉案工程已验收合格并交付园林绿化公司实际使用。从2016年12月到2020年12月，案外人**文怠于主张债权，园林绿化公司拒付剩余的工程款，善群工程公司作为实际施工人有权向园林绿化公司代位求偿，园林绿化公司应当支付剩余工程款，以维护农民工的合法权益。一审判决如认为遗漏诉讼参与人，应该告知善群工程公司申请追加或依职权追加违法分包人**文、发包人***齐市园林管理局为被告或第三人。而一审判决直接判决驳回善群工程公司的诉讼请求，导致善群工程公司无法主张工程款债权，也无法实现债权，增加了诉累，浪费司法资源，请求支持上诉请求，保护善群工程公司合法权益。善群工程公司二审庭审中变更事实与理由，认为不存在园林绿化公司将涉案工程分包给没有工程资质的违法分包人的事实。 园林绿化公司辩称，一审判决适用法律正确，善群工程公司从**文处分包******窝风景区基础设施建设项目及****保护和野花繁育生态保护工程一标段的彩色混凝土透水地面工程。依据合同相对性原则，园林绿化公司不是本案适格主体，不应向善群工程公司付款。***齐市园林局是发包人，园林绿化公司是承包人，**文是分包人，善群工程公司是再分包人。即便善群工程公司是实际施工人，也不能穿透合同相对性，向承包人主张工程款。园林绿化公司主张彩色透水混凝土地面工程款，彩色透水混凝土地面施工是全部工程内容的一部分，具体施工人、工程量、工程内容、单价约定等，善群工程公司均是与**文洽谈签约的，园林绿化公司并不具体掌握和干预。一审庭审中查明，善群工程公司与**文没有最终结算，**文认为已经给善群工程公司多支付工程款，明确表明不同意园林绿化公司向善群工程公司直接付款。**文没有怠于向园林绿化公司主张债权，一审中善群工程公司选择的法律依据也不是代位权关系，且善群工程公司对园林绿化公司提起代位权诉讼也不符合法律规定。***齐市园林局按照与园林绿化公司的建设工程施工合同支付的该项目一标段工程款，园林绿化公司均已及时按照与**文的挂靠合同支付。目前，******窝风景基础设施建设项目及****保护和野花繁育生态保护工程在结算审计，结算审计未完，最终还有工程款余款数额未确定，没有达到给**文一次性付清余款的条件，不存在善群工程公司陈述的怠于主张或怠于支付的情况。另，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十四条规定，代位权诉讼应由实际施工人越过怠于行使权利的转包人、分包人向发包人主张。善群工程公司对园林绿化公司行使代位权不符合法律规定。首先，善群工程公司一审行使诉讼权利，有权选择法律关系、被告。其次，本案并无法院依职权追加当事人的情形，没有法律依据要求法院必须追加***齐市园林局和**文为当事人，一审诉讼程序无误。综上，善群工程公司上诉主张没有事实和法律依据，请求依法驳回诉讼请求。 善群工程公司向一审法院起诉请求：1．判令园林绿化公司支付善群工程公司工程款3，130，740元；2．判令园林绿化公司支付善群工程公司利息829，646.1元。 一审法院认定事实，2016年9月6日，园林绿化公司的前身与***齐市林业局（***齐市园林管理局）就***齐市**窝风景区基础设施建设项目及****保护和野花繁育生态保护工程（一标段）签订施工合同，由***齐市林业局将上述工程发包给园林绿化公司施工，园林绿化公司取得涉案工程后，将该工程分包给案外人**文，**文又将一标段工程中的彩色混凝土透水地面施工交***工程公司施工。2016年9月3日，园林绿化公司与善群工程公司签订《透水地面材料购销合同》，双方就建设材料购买事项约定，***工程公司供应产品或材料，金额为750，900元，该合同款项已付清。2016年12月15日，善群工程公司将彩色混凝土透水地面施工工程验收合格后交付园林绿化公司使用。2020年10月21日，一标段工程移交给***齐市林业和草原局（***齐市园林管理局）。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据庭审查明的事实，园林绿化公司承接涉案一标段工程后，将工程违法转包给**文，**文将一标段工程中的彩色混凝土透水地面施工交***工程公司施工，善群工程公司对以上事实并无异议，故善群工程公司与**文之间存在建设工程施工合同关系，与园林绿化公司之间不存在建设工程施工合同关系，故园林绿化公司在本案中不承担向善群工程公司支付工程款的民事责任，对善群工程公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院遂判决：驳回新疆善群建筑科技工程有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。善群工程公司提供：1．第二版工程图纸，用以证明：善群工程公司所完成的透水工程面积。园林绿化公司对第二版工程图纸真实性、关联性均不予确认，对证明的问题亦不予确认。善群工程公司提供的第二版工程图纸内容无法显示案涉工程的实际施工人，本院对其关联性无法确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”第九条规定“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。” 本案一审中善群工程公司经一审法院询问，自认是案外人**文将案涉彩色混凝土透水工程分包给善群工程公司。二审上诉状中，善群工程公司事实和理由部分陈述系园林绿化公司将涉案工程违法分包给无资质的案外人**文施工，**文又将一标段工程中彩色混凝土透水地面工程全部交***工程公司包工包料施工。二审庭审中，善群工程公司否认其一审及上诉状中自认事实，变更上诉状事实理由部分的该部分自认。此外，对于一审中园林绿化公司提交的透水地坪制作合同，善群工程公司认可是园林绿化公司为了走账方便，将**文工程中的彩色透水混凝土工程分包给善群工程公司，所以与善群工程公司直接签订合同并付款。二审中，善群工程公司否认该部分自认事实，认为其与案外人**文无关。善群工程公司的上述主张与其一审审理过程中及上诉状中自认事实明显不符，违反“禁止反言规则”，属于撤销自认，应经过对方当事人同意或举证证明其自认是在受胁迫或重大误解的情况下做出。善群工程公司撤销自认的主张未经对方当事人同意，亦未提供有效证据证明其自认是在受胁迫或重大误解的情况下做出，故本院对其撤销自认的主张不予采信。依照善群工程公司一审自认事实，其与园林绿化公司并无建设工程施工合同关系，故善群工程公司主张园林绿化公司承担支付工程款的民事责任没有事实和法律依据，本院对其上诉主张不予支持。 对于善群工程公司上诉主张行使债权人代位权向园林绿化公司主张债权意见。本院认为，一审中善群工程公司起诉状及审理过程中均明确依据合同关系向园林绿化公司主张债权，并未提出基于债权人代位权的请求权主张。善群工程公司上诉主张债权人代位权，实质变更了诉讼请求的法律关系性质，增加了请求权的法律基础。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意有第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中园林绿化公司明确表示不同意善群工程公司二审基于债权人代位权主张权利，故善群工程公司对此应另案诉讼主张。一审判决基于善群工程公司诉请主张的法律关系作出认定，并未遗漏必要共同诉讼参与人，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 综上所述，善群工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38，483.09元（善群工程公司已预交），***工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　蒋　欣 审判员　王朋坤 审判员　张　昊 二〇二二年五月二十日 书记员　***